上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海联庆文化传播有限公司，住所地上海市黄浦区X路X号。
法定代表人张某某，经理。
委托代理人曹文海，上海市鑫旦升律师事务所律师。
委托代理人姜丽君，上海市鑫旦升律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海龙马建筑安装公司，住所地上海市黄浦区X路X号三楼。
法定代表人薛某，经理。
委托代理人陈某某，该公司职员。
委托代理人翁广宗，上海市尚实律师事务所律师。
上诉人上海联庆文化传播有限公司因承揽合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2003)宝民二(商)初第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人曹文海、姜丽君，被上诉人委托代理人陈某某、翁广宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2001年5月11日，上诉人与被上诉人签订工程合同一份并附图纸四张。合同约定的主要内容：1、由被上诉人按上诉人要求承建位于同济路X路、牡丹江路X路的大型广告牌二块；2、承包方式：清包工；3、工程造价10万元，工程竣工以决算造价为准；4、工期要求：自2001年5月20日开工至2001年7月10日竣工；5、结算方式：签订合同收取1万元；基础完工收取3万元；结构完工收取3万元；工程竣工收取2万元；竣工决算结清尾款1万元(一年后付清)。……二、2001年6月15日及7月6日，上诉人收下被上诉人给的金额为43，472。86元及56，271元的发票(含收据)。三、2001年7月9日，上诉人向被上诉人发出公函一份，提出因被上诉人延误工期要求被上诉人退场。7月10日，被上诉人方陈某某在公函下方注写：双城路工地7月11日下午出场，宝杨路工地7月13日下午出场。四、被上诉人提交的上海市渣土处置申报表反映，被上诉人申报及渣土管理所审批时间在2001年5月29日，施工地点为双城路、宝杨路。被上诉人提交的磅码单、送货单反映送货地点是双城路、宝杨路工地。五、审理中，经双方同意原审法院委托上海宝信工程造价咨询所对涉案二广告牌工程的基础部分进行审价，结论为：基础部分人工费为52，804元，包清工中机械费为39，879元，包工包料总价269，903元(其中包括土方运输费用)。对于该审价报告结论，被上诉人予以认可；上诉人认为人工费52，804元无异议，清包工费用中不应包括机械费，包工包料的费用因被上诉人实际没有履行包料，故审价报告不应涉及包工包料的金额。被上诉人认为其已完成工程基础部分施工的人工费为61，565元，代购原材料及外运土方所支出的费用共计139，558.43元，上诉人已付7万元，尚欠69，558。43元未付。被上诉人因索款无着，遂诉至原审法院，要求判令上诉人支付上述两笔费用131，123。43元，案件受理费由上诉人承担。原审法院认为：上诉人与被上诉人于2001年5月11日签订的广告牌施工合同有效。在2001年7月11日及13日被上诉人经上诉人要求在完成了基础部分施工退场后，表明双方已经同意实际终止了该合同的履行。双方争议的主要问题是基础部分的人工费金额及基础部分的材料费、土方运输费是由谁支付的。
一、关于基础部分的人工费，上海宝信工程造价咨询有限公司出具的审价报告结论为52，804元，对此双方均予以认可，故法院确认该金额。被上诉人并未主张清包工中的机械费，明确表示仅要求上诉人支付人工费，法院对被上诉人诉讼请求中的52，804元予以支持，超出部分的人工费不予支持。二、关于材料费、土方费问题。原审认为：从证据的高度盖然性标准判断，被上诉人的证据占有明显优势，理由为：1、上诉人曾在2001年6月15日及7月6日收取被上诉人给的合计99，743。86元的发票和收据，从常理分析是被上诉人为上诉人代购了原材料后将发票等交给上诉人与上诉人结算更为合理。2、上诉人认为是自己购买的原材料，由于是经朋友介绍购买价格便宜的材料，故没有开具购货发票，又陈某土方是环卫局运输但运费发票找不到了，均无发票本有违财务制度也不尽合理；如果是上诉人购买原材料，在施工时也应当由被上诉人人员签收，但上诉人也没有这方面的依据。3、按照合同约定的付款方式，基础完工后，上诉人应支付被上诉人人工费4万元，而上诉人已经支付被上诉人7万元，上诉人认为是支付的被上诉人人工费，也认为人工费不到7万元，这是存在矛盾的，上诉人不能合理解释多付人工费的原因，因此一般也可以认为被上诉人为上诉人垫付了费用，才会发生该种情况。4、被上诉人提供的购货发票、磅码单、送货单及渣土处置申报表、日报表基本能反映是被上诉人垫付了原材料及运输土方的费用。因此，虽然双方所订立的合同约定的是清包工，但不能排除在合同履行过程中经口头约定变更了履行方式，从前述分析判断，被上诉人提供的证据证明力大于上诉人的抗辩，原审认定在实际履行中基础部分的材料费及土方运输费用由被上诉人垫付，上诉人应当据实与被上诉人结算。至于被上诉人垫付材料费及土方运费的金额如何计算，原审法院以审价报告结论中的数据为参考，两广告牌基础包工包料总价为269，903元(包括土方运费)，除去人工费52，804元及机械费39，879元后为177，220元，该数字可以作为材料费和土方运费的参照，高于被上诉人提出的材料费、土方运费总计139，558.43元(已付7万元)，因此，原审认定被上诉人要求上诉人支付剩余代垫材料费、土方费69，558。43元成立。据此，判决如下：一、上诉人支付被上诉人人工费52，804元及代垫材料费、土方费69，558.43元，合计122，362。43元，于本判决生效之日起十日内付清；二、对被上诉人的其余诉讼请求不予支持。案件受理费4，132元，由被上诉人负担276元、上诉人负担3，856元；审价费3，000元，由被上诉人负担200元、上诉人负担2，800元。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人所订立的工程合同，明确约定承包方式为清包工。在履约过程中，双方从未就工程所需原材料的采购以及垫付土方运输费用达成过口头委托协议。至于被上诉人提供的系列证据材料之间相互矛盾，无法一一对应，不能作为证明被上诉人实际为上诉人代购原材料以及已经为上诉人垫付相应款项的事实。退一步说，即使双方间存有口头委托关系，亦应由材料供应商而非被上诉人向上诉人主张权利。本案上诉人已向被上诉人付清基础工程人工费，被上诉人之诉讼主张证据不足。原审法院认定事实不清，适用法律不当，要求撤销原审法院判决，驳回被上诉人之诉请。
被上诉人答辩称：双方订约后，在履约过程中，被上诉人为上诉人垫付了基础工程施工所需材料费以及土方运输费用之事实清楚，证据确凿，上诉人无法提供相反的证据反驳，理应承担偿付责任。要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审认定事实属实，本院予以确认。
上诉人在二审期间提供如下证据：一、由被上诉人提交上诉人的购货发票复印件33张；二、上诉人付款的凭证；用以证明付款凭证与发票不能一一对应的事实。
被上诉人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，上述证据不属于新的证据。
本院经审查，上诉人提供的上述证据不是一审庭审结束后新发现的证据，因此，该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。被上诉人关于该证据不是新的证据的质证意见予以采纳，故该证据不予认可。
本院认为：本案中，被上诉人提出的诉讼主张是其在基础工程施工期间为上诉人代购了基础工程所需原材料并垫付了相应材料费和土方运输费，要求上诉人予以偿付。被上诉人为证实其主张提供了由上诉人经办人签收其交付的明确总金额为99，743。86元的购货发票收据凭证一张、记载了收货单位、送货地点、货物名称的发货磅码单、送货单和渣土处置申报表、日报表等证据以及上诉人自认已向被上诉人支付7万元钱款的事实加以印证。至此，被上诉人为证明其事实主张已完成了举证责任，对于本案双方是否存在口头委托代购材料以及被上诉人是否实际垫付材料款一节待证事实的举证责任转移给上诉人，但上诉人未能提供相应的已付7万元钱款实付人工费的结算凭证、被上诉人所交付的购货发票，且亦无法提供其自行采购基础工程所需原材料并负担相关费用的支付凭证等反证证据予以反驳和否定被上诉人的本证证据。原审法院经对涉案证据进行综合分析判断，根据证据的高度盖然性标准，推断出被上诉人主张为上诉人代购了基础工程所需原材料并垫付了相应材料费和土方运输费的事实更能接近于客观真实而予以采信，并以审价报告结论中的数据为参照依据，作出支持被上诉人之诉请的判决，符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4，132元，由上诉人上海联庆文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长马昌骏
代理审判员朱志红
代理审判员赵蕙琳
二00四年四月二十三日
书记员陈某伟
书记员夏秋凤
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