上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)姜某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人王海仁，上海市郑传本律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)包某某，男，X年X月X日生，汉族，户籍地浙江省温岭市X镇X村，现住（略）。
委托代理人顾剑栋，上海市万邦律师事务所律师。
委托代理人徐青，上海市万邦律师事务所律师。
原审被告刘某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
上诉人姜某某因买卖合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2003)宝民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人王海仁，被上诉人委托代理人顾剑栋到庭参加了诉讼。原审被告刘某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年8月27日，被上诉人与上海统达水产有限公司签订购销合同1份，合同约定由上海统达水产有限公司向被上诉人提供中东目鱼50吨；交货时间为2002年10月15日，到货时间正负一星期如违约赔偿定金20%；合同签订后次日内被上诉人支付定金20万元，货到前10天再支付10万元，余款在被上诉人收到提单与货柜后，即刻支付实收数量的全额余款。合同还就规格、重量、加工、包某及双方的权利义务作了约定。签约后，上海统达水产有限公司未能在约定的时间内予以交货。2002年10月24日，上海统达水产有限公司向被上诉人出具书面收款说明，该收款说明载明：迄今为止收被上诉人货款614，586元，10月24日退款54，586元，10月25日退款5万元，余51万元留公司帐上。其中31万元作为02c－292定金，20万元作为02c－258定金。
另查明，上海统达水产有限公司经工商机关登记于2001年8月14日成立，注册资本人民币50万元，法定代表人为姜某某，股东是刘某某、姜某某，刘某某出资20万元占公司注册资本的40%，姜某某出资30万元占公司注册资本的60%。2002年11月，该公司以无力持续经营，债权债务已清理完毕为由向工商机关提出歇业申请，该公司向工商机关递交的资产清算报告载明：至清算日公司净资产345，206.94元，根据投资比例姜某某分得净资产的60%得207，124。16元；刘某某分得净资产的40%得138，082。76元。同年12月2日经上海市工商行政管理局长宁分局核准同意注销该公司。
原审法院认为，被上诉人与上海统达水产有限公司所签订的合同合法有效，受法律保护，对合同双方当事人具有法律约束力。被上诉人依约履行合同规定的义务后，上诉人应当履行合同约定的义务，不履行合同义务应承担合同约定的违约责任。现上诉人及原审被告作为上海统达水产有限公司的股东，经清算程序对公司的资产予以分割处理，并对公司未了债权债务之承担亦作了承诺，故被上诉人要求上诉人及原审被告承担本案系争合同的违约责任的请求并无不当，应予支持。上诉人提出20万元实际为预付款的辩解，明显弱于被上诉人提供的合同及收款说明等证据的证明力，不予采信。上诉人提出因被上诉人未付款而无法向被上诉人履行提供该货物的义务的辩解，既与合同的约定不符，亦未提供相应的证据佐证，无法采信。上诉人刘某某经法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，放弃相应抗辩权利。据此，判决如下：上诉人姜某某、原审被告刘某某共同偿付被上诉人包某某违约金4万元，于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费1，610元，由上诉人、原审被告共同负担。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：1、双方合同约定被上诉人支付上诉人货款总额的20万元实属预付款性质而非定金，由于上诉人不知“订”与“定”的区别，导致行文错误，要求二审法院作出正确认定；2、由于被上诉人向上诉人支付20万元预付款之后，未能按约再行向上诉人支付10万元货款，已违约在先，上诉人有权拒绝被上诉人提出的供货要求，导致双方合同无法继续履行的过错责任在于被上诉人，被上诉人无权向上诉人主张违约金；3、关于购销合同中载明的“到货时间正负一星期如违约赔偿定金20%”的违约责任条款内容，不知由谁添加而形成，上诉人无法确认。被上诉人依据该条款约定的违约金计算方式要求上诉人承担违约损失赔偿责任，依据不足。要求撤销原审法院判决，驳回被上诉人之诉请。
被上诉人答辩称：被上诉人按合同约定向上诉人支付了20万元定金后，上诉人已出具收款说明予以确认。届期，上诉人因无货可供，导致合同无法履行，理应承担违约责任。购销合同中约定的“到货时间正负一星期如违约赔偿定金20%”的条款及其他内容均系上诉人合同签订人任晓冰一人所书写，系双方当事人的真实意思表示，对双方具有法律约束力。被上诉人依据该条款约定要求上诉人承担违约金合法有据。要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：上诉人与被上诉人订立的《购销合同》第三条第一款约定，交货地点上海；第十条约定，本合同一式两份，双方各执一份。诉讼中，被上诉人提供了合同原件，上诉人则明确表示无法提供合同原件。
关于争议焦点之一、被上诉人支付给上诉人20万元钱款的性质认定问题。
经查，购销合同第三条第二款第二项前半段约定“合同定金于合同签订后次日内被上诉人支付货款总额的20万元与上诉人”，可见，当事人双方已在合同中明确了20万元钱款属定金性质。在合同的履行过程中，上诉人于2002年10月24日向被上诉人出具收款说明一份，进一步明确了20万元作为合同履约定金的事实。上诉人辩称因其在行文上未作注意，而将“订金”书写为“定金”的理由，缺乏依据，本院不予采信。
关于争议焦点之二、合同未能履行的过错责任在哪一方。
经查，购销合同第三条第二款第三项后半段约定：“货到前十天再支付10万元”。该项条款明确约定了系争10万元货款的支付时间及前提条件是“货到前十天”，因此，上诉人负有提前十天将货到的情况通知被上诉人的义务，以便被上诉人履行付款义务。但上诉人无法提供确凿、有效的证据证明合同约定的货物已到达上海的事实，亦未向被上诉人发出过到货通知，直至合同约定的履行期限届满，上诉人也未能向被上诉人履行交货的义务，显然上诉人已构成违约，应当对合同未能继续履行承担过错责任。
关于争议焦点之三、合同约定的违约责任条款是否系双方当事人真实意思表示。
购销合同约定的违约责任条款内容为“到货时间正负一星期如违约赔偿定金20%”。经查，当事人双方订立的购销合同系格式合同，合同中的主要条款包某本案系争的上述违约责任条款均系当事人事后添加而形成。上诉人于庭审中对该条款内容是否确认的表述不确定，仅提出由谁添加的不清楚。根据合同第十条约定，本合同一式二份，双方各执一份。鉴于上诉人虽对合同违约责任条款内容是否系双方协商一致达成的意思表示持有异议，但又无法提供其所持有的合同原件与被上诉人诉讼中提交的合同原件进行对照并予以反证，故其反驳意见无相应的证据印证，本院不予认定。
综上，上诉人违约事实清楚，被上诉人要求上诉人按合同约定的违约责任条款承担违约金，合法有据。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，610元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长马昌骏
代理审判员朱志红
代理审判员赵蕙琳
二00四年四月八日
书记员陈晓伟
书记员夏秋凤
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