广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：广州市睿雅装饰有限公司。住所地：广州市黄埔区大沙地东X号主楼第五层。
法定代表人：申国正，董事长。
委托代理人：邱峰，广东易春秋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：罗某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：覃兆江，广东中粤云天律师事务所律师。
原审被告：广东长城建设集团有限公司。住所地：广州市东山区X路X号之8。
法定代表人：周某某，董事长。
委托代理人：张某某，该公司职员。
上诉人广州市睿雅装饰有限公司因与被上诉人罗某某建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2005)海民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：本案的工程款纠纷，上诉人曾于2005年2月向广州市黄埔区人民法院提出起诉，要求被上诉人返还给多收的工程款x。73元，案号为(2005)黄法民三初字第X号，广州市黄埔区人民法院作出判决，驳回上诉人的诉讼请求，对此上诉人提出上诉，广州市中级人民法院以(2006)穗中法民二终第X号民事判决书作出维持原判的判决。另查，2004年11月1日原审被告向出具保证书，同意对上诉人尚欠被上诉人的工程款承担连带保证付款义务。被上诉人于2005年8月18日向法院提起诉讼。广州市中级人民法院(2006)穗中法民二终第X号民事判决确认了如下的事实：2004年3月2日，发包方广州市自来水公司把南洲水厂x输水管工程发包给本案原审被告，2004年3月3日，原审被告又将该工程转包给本案上诉人。2004年3月30日，上诉人(以涉案工程项目经理部名义)把该工程'顶管部分'再发包给上海繁华建筑工程有限公司浦东分公司第一项目部(以下简称'上海繁华公司')。2004年3月19日，被上诉人与上诉人签订一份《南洲水厂x输水管安装工程承包协议书》，该协议书约定：上诉人将承接的广州市自来水公司南洲水厂x输水管安装工程(土华--仑头环城高速路段)承包给被上诉人施工。承包范围包括：除上诉人提供主材(管材、三通、阀门、弯头、法兰、胶圈)以外的一切工程所需材料(含辅料、施工及措施所需材料)及检验，管坑开挖、管道基础、.....。、管道安装、阀门安装、管道防腐、试压验收等均由被上诉人负责，工程采用全包干的形式。协议同时约定工程综合单价为650元∕m，结算时按主管实际长度乘以该单价为工程结算总价，不因市场风险、现场施工条件、气候影响等因素作调整。双方就工程款的支付方式亦作出了约定。另外，被上诉人与上诉人在协议第十二项第3条明确组织竣工验收是上诉人的责任，在协议第十三项第2条就隐蔽工程部分作出约定：隐蔽工程要办好各种验收手续及时验收。合同签订后，被上诉人组织工程人员进场施工。在x输水管安装工程中，被上诉人完成了开挖管安装部分，上诉人另外委托他人完成了顶管部分安装(上诉人确认顶管安装不属于被上诉人的工程量)。对上诉人有否在工程验收时向被上诉人提出未完工工程异议的问题，上诉人表示其只有口头告知而没有书面证据，但被上诉人对此予以否认。被上诉人完工后，上诉人组织对整个工程进行了验收且全部验收合格，该工程已经交付使用。双方亦对被上诉人完成的工程量进行了确认：(1)安装800管为2902米；(2)安装600管为4米(3)安装300、400管为34米。在被上诉人施工过程中，上诉人和总承包方共计向被上诉人支付了工程款x元。在向黄埔区人民法院提起的诉讼中，根据上诉人的申请，黄埔区人民法院委托广东粤诚会计师事务所有限公司对x管安装工程中已完成的部分和未完成的部分工程量进行了工程造价评估。在评估公司现场勘查过程中，被上诉人以部分工程系隐蔽性质为由，放弃相应工程量的现场确认。评估公司根据上诉人的陈述和相应图纸，得出如下评估结果：(1)依据上诉人确认的施工情况、数据计算得出的被上诉人已经完成部分的工程含税价值为x.50元，其中工程税金x.69元。在上述工程造价中，其中管身防腐含税工程价值为x.54元，税金为x.05元；(2)依据上诉人确认的工程量并结合图纸计算得出的被上诉人未完成部分的含税工程造价为x.75元；(3)被上诉人已完成工程段依据原图纸施工方法和依据现场勘查记录情况对比计算应增加的含税工程价值为x.67元，其中税金为x。83元。在对上述评估报告进行质证过程中，被上诉人与上诉人双方对评估报告的真实性和合法性均没有异议。另查，被上诉人在承接该工程过程中并不具备相应建设工程的合法资质。被上诉人在一审中请求法院判令：上诉人支付工程款x元，及支付从起诉之日按银行逾期贷款利率计算的利息，要求原审被告对上述欠款承担连带清偿责任。
原审法院认为：本案的被上诉人没有领取《企业法人营业执照》，对外开展经营活动，违反法律、行政法律的强制性规定，故被上诉人与上诉人签订的工程承包协议无效。但被上诉人完成的工程已由上诉人验收合格并使用，被上诉人要求按合同约定的条款结算本案的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条'建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持'的规定，法院应予支持。至于上诉人认为被上诉人没有按承包协议施工完成全部的工程量，没有完成技术要求高费用大的管道接驳处的六个口安装，不同意按承包协议结算工程款，广州市中级人民法院对此认为，合同的权利义务应当有明确的约定，没有约定或者约定不明的，义务人不应承担义务，顶管部分的安装工程既然是一项独立的工程，如果被上诉人有义务完成该接口工程的义务，应在工程承包协议中有明确的约定，由于合同没有明确约定，因此，不能认定该项工程由被上诉人完成，故上诉人不同意按承包协议结算的抗辩理由，法院不予采纳。另外，广州市中级人民法院认为，黄埔区人民法院的工程评估仅仅是为了确定上诉人是否应当返还工程款，工程款的确定仍由本案审查认定。根据承包协议约定工程综合单价为650元∕m，结算时按主管实际长度乘以该单价为工程结算总价，不因市场风险、现场施工条件、气候影响等因素作调整。工程竣工验收后，经被上诉人与上诉人确认，被上诉人完成的工程量：(1)安装800管为2902米；(2)安装600管为4米(3)安装300、400管为34米。因此被上诉人完成的工程管长合计为2940米，故工程总造价为x元，被上诉人已收工程款x元，故上诉人尚欠被上诉人工程款x元，上诉人应支付给被上诉人。被上诉人要求从起诉日即2005年8月18日起计利息是可以的，利率应按银行同期贷款利率计。原审被告向被上诉人出具保证书，向被上诉人承诺对上诉人尚欠被上诉人工程款承担连带保证责任，由于被上诉人与上诉人签订的工程承包协议无效，故担保合同无效，由于原审被告明知被上诉人以个人名义承包工程，故原审被告对担保合同无效的造成有过错，应对上诉人不能清偿债务部分的三分之一承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、第二十二条的规定，判决如下：一、上诉人于判决生效之日起计10日内清偿工程款x元给被上诉人，及支付从2005年8月18日至判决确定付款期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；逾期清付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。二、原审被告对上诉人不能清偿判决第一项所确定债务的三分之一承担赔偿责任，原审被告承担赔偿责任后，有权向上诉人追偿。本案受理费x元，由上诉人负担。
上诉人广州市睿雅装饰有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，上诉人认为原审法院在认定事实和适用最高人民法院司法解释方向均存在错误，具体如下：一、认定事实部分：原审法院认为：上诉人与被上诉人间签订的'工程承包协议'中没有明确约定管道六个接口的安装由谁安装，故不能认定该项工程由被上诉人完成，而事实上上诉人与被上诉人2004年3月19日签订的《南洲水厂x输水管安装工程承包协议书》中已经明确约定了......管道安装、阀门安装、管道防腐、试压验收等均由被上诉人完成，而管道接口的安装也正是管道安装的..。部分，特别是原审法院已经认定了项管部分安装工程是一项独立的工程，那就更加证明了除项管工程以外的安装工程均属被上诉人的承包范围，其未能完成六个接口的安装是一个不争的事实，故被上诉人并未按合同约定全面完成其所承包的工程。二、适用最高人民法院司法解释部分：原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第八条、第二十二条的规定对本案做出了实体判决，上诉人认为这些司法解释与本案是没有关联性的，首先合同已经被确认无效，无效的合同自始没有法律效力；其次，被上诉人未能完成约定工程量，双方约定的单价为综合单价，故对其未完成部分价值的确认是应通过鉴定才能得出正确的结论，既然黄埔区人民法院(2005)黄法民三初字第X号案批准了上诉人评估的申请足以说明，该司法解释的第二十二条是不适用本案的，黄埔区人民法院经审理认为上诉人提供了《南洲水厂x输水管安装工程(顶管)承包协议书》和上诉人与被上诉人之间的《南洲水厂x输水管工程承包协议书》用于支持'六个接驳口'应由被上诉人来完成的主张，而被上诉人并没有提出足以反驳的相反证据，故该院对上诉人的陈述予以了确认，在合同无效和被上诉人没有实际完成约定全部工程量以及双方没有办理相应工程款最终结算的情况下，依据相应工程造价评估结果解决双方纠纷符合公平原则，且广州市中级人民法院(2006)穗中法民二终字第X号民事判决书对此也未做任何纠正，故原审法院单方面认为本案不应以评估结论作为结算依据的判定是错误的。综上，由于原审法院认定事实上的错误及错误适用司法解释，导致判决错误，请二审法院依法予以纠正。故上诉人请求法院判令：1、请依法撤销广州市海珠区人民法院(2005)海民二初字第X号民事判决书第一项，并依法改判上诉人与被上诉人按广东粤城会计师事务所有限公司出具的《南洲水厂x输水管安装工程价值鉴定报告》作为依据进行工程款结算。2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。
被上诉人罗某某答辩称，1、上诉人上诉请求不明确。上诉人第一项上诉请求是要求依法改判上诉人与被上诉人按鉴定报告作为依据作为工程款结算，我们起诉的是要求上诉人支付工程款，上诉人却说按工程款结算，究竟怎么结算及应给多少或不给都应在二审进行明确，如果不明确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。2、本案完全可以不受黄埔法院(2005)黄法民三初字第X号民事判决的影响。3、上诉人没有证据证实管道六个接口的工程是由他人承包完成，而(2006)穗中法民二终字第X号民事判决书也予以确认，X号判决是生效判决，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，故请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告广东长城建设集团有限公司答辩称：上诉人与被上诉人之间的纠纷与原审被告无关。被上诉人与上诉人签订合同后，上诉人认为被上诉人还有六个接口没有施工，因此不付款，由于原审被告是总包公司，被上诉人就在施工现场接口处阻止其他施工人员进场施工，在这种情况下，原审被告才写了承诺书，因此承诺书不是原审被告的真实意思表示，故原审被告不应承担保证责任。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在2005)黄法民三初字第X号案件中，双方对管身防腐含税工程价值为x。54元，该工程量实际由生产厂家完成而不属于被上诉人所做工程量的事实均予以确认。
本院认为，由于被上诉人没有相应的建设工程资质，故一审认定其与上诉人签订的《南洲水厂x输水管安装工程承包协议书》属于无效，该认定正确。虽然合同无效，但已完成的工程并没有质量问题，所以上诉人仍应支付相应的工程款给被上诉人。双方对上诉人已完成的工程量是否按约定全部完成存在争议，在(2005)黄法民三初字第X号案件中，法院已委托评估公司根据施工现场和图纸作出了评估报告，双方对该评估报告的真实性和合法性均没有异议，所以对上诉人所做工程的工程款的认定应以该评估报告为依据。根据评估结果：依据上诉人确认的施工情况、数据计算得出被上诉人已经完成部分的工程含税价值为x.50元，其中工程税金x.69元，管身防腐含税工程价值为x.54元，管身防腐税金为x.05元；被上诉人已完成工程段依据原图纸施工方法和依据现场勘查记录情况对比计算应增加的含税工程价值为x.67元，其中税金为x.83元。由于合同没有约定工程所含税费可在上诉人应支付的工程款中扣减，所以上诉人请求在应付工程款中扣减税费的抗辩理由本院不予支持。关于管身防腐工程款的问题，由于所用管材已含防腐功能，上诉人不用再做防腐处理，所以该部分工程款应在总工程款x.50元中扣减。此外，审计报告所列的被上诉人已完成工程段依据原图纸施工和依据现场勘查记录情况对比计算的应增加的含税工程款x.67元，应由上诉人向被上诉人支付。综上，上诉人向被上诉人应支付的工程款为x.50元加x.67元再减去x.54元应为x。63元，再减去上诉人已付的工程款x元即为x.63元，该款为上诉人所欠被上诉人的工程款。原审在双方对工程量存在争议的情况下，完全按合同约定的单价评定工程款欠妥，本院予以纠正。关于原审被告的担保问题，有原审被告出具的保证书为证，所以一审认定其应对上诉人的债务承担担保责任正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实基本清楚，处理有部分不妥，本院予以纠正。上诉人上诉理由有部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院(2005)海民二初字第X号民事判决主文第二项；
二、变更广州市海珠区人民法院(2005)海民二初字第X号民事判决主文第一项为：上诉人广州市睿雅装饰有限公司于收到本判决之次日起10日内向被上诉人罗某某清偿工程款x。63元，及支付从2005年8月18日至付清款之日止的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算)；逾期清付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。
一、二审案件受理费各x元，由上诉人负担各审的1434元，被上诉人负担各审的9369元。
本判决为终审判决。
审判长符锐兰
代理审判员谢欣欣
代理审判员袁方
二00六年十二月十五日
书记员张宾
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