广东省佛山市中级人民法院
民事裁定书
(2006)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)：张某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：杨阳，广东万士达律师事务所律师。
委托代理人：卢国亮，广东万士达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：佛山市南海区恒达长田机械设备厂，住所地：广东省佛山市南海区X街X路供销社第一号厂房。
负责人：罗某某。
委托代理人：许黎明，广东潜龙律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：罗某某，男，X年X月X日出生，住（略），系佛山市南海区恒达长田机械设备厂个人独资企业业主。
委托代理人：许黎明，广东潜龙律师事务所律师。
上诉人张某某因与被上诉人佛山市南海区恒达长田机械设备厂(以下简称恒达厂)、罗某某劳动争议纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2006)南民一初字第2656－X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法合议庭审理了本案。
原审法院查明：2005年2月1日，恒达厂、罗某某聘用张某某从事机械设计工作，双方签订了一份《人才聘用合同》，合同期限从2005年2月1日起至2010年1月31日止，合同约定张某某月薪为3500元，年终奖x元，礼拜天(星期日)加班及超出每月晚上18天的加班时间(加班时间从18：30分至21：30分共3小时)，每晚加班费25元；如张某某在本合同期满或者合同期内辞职后两年内接受与恒达厂经营范围相同或者类似用人单位的聘用，张某某应赔偿恒达厂、罗某某经济损失x元；张某某因特殊原因要求解除本合同，必须提前三个月向公司打报告，应向恒达厂、罗某某支付x元违约金，恒达厂、罗某某尚未支付年终奖金不再支付(特殊原因指疾病、意外人身伤害，合同自动失效)等。在2006年2月7日，张某某离开恒达厂、罗某某后一直未回恒达厂处工作，也未以任何理由办理相关离职的手续。恒达厂、罗某某认为张某某以病假为由拒不到厂上班，且据其调查得知张某某此时正在佛山市丰光自动化机械设备有限公司上班，故向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求按照合同约定裁决张某某支付x元赔偿金及x元违约金予恒达厂、罗某某，裁定佛山市丰光自动化机械设备有限公司承担连带赔偿责任，仲裁费用由张某某和佛山市丰光自动化机械设备有限公司共同承担。张某某认为其是对《人才聘用合同》有异议和身体健康受到严重损害为由离开恒达厂、罗某某处，在仲裁时提出反诉，要求：1、解除与恒达厂、罗某某之间的劳动关系；2、恒达厂、罗某某应足额发放2004年4月至2006年1月加班工资x.35元、2006年1月份工资5166.66元、2005年度奖金余额6000元、拖欠工资及加班工资金额的25％经济补偿金x元及解除劳动关系的经济补偿金x。32元。2006年6月14日，佛山市南海区劳动争议仲裁委员会依法作出南劳仲案字[2006]X号仲裁裁决书，裁决：恒达厂、罗某某与张某某解除劳动关系，解除时间为2006年2月7日；张某某在裁决书生效之日起十日内支付恒达厂、罗某某合同违约金x元；恒达厂、罗某某应在裁决书生效之日起十日内支付张某某2006年1月份工资3790元、2005年12月7日至2006年2月6日加班工资差额共6547元；驳回恒达厂、罗某某其他的仲裁请求；驳回张某某的其他反诉请求；案件仲裁费由恒达厂、罗某某承担700元，张某某承担2000元。由于张某某不服该仲裁裁决，故向原审法院提起诉讼。张某某已收取了恒达厂、罗某某支付的2005年12月份工资4070元(其中加班费570元)，但未收取2006年1月份工资3790元(包含加班费140元)和2005年年终奖余额6000元。罗某某是恒达厂个人独资企业业主。
原审法院认为：张某某与恒达厂、罗某某于2005年2月1日签订的《人才聘用合同》，是双方当事人协商一致达成的，既然双方建立了劳动关系，就应依法按合同条款履行。该合同签订至今已逾一年，双方依约执行，并未提出异议。2006年2月7日，张某某称其对《人才聘用合同》有异议和身体健康受到严重损害为由离开恒达厂、罗某某处，根据《广东省劳动合同管理规定》第十六条的规定，任何一方要求变更劳动合同的有关内容，应以书面形式通知对方，张某某在履行合同过程中对合同有异议，应先与用人单位协商变更相关内容，而且，因身体健康受到严重损害也应向用人单位提供医院出具的疾病证明向单位请假，但张某某并没有按以上规定向恒达厂、罗某某提出书面通知或凭医院证明提出请假，根据《广东省劳动合同管理规定》第四十四条的规定，张某某的此种行为为自行离职，恒达厂、罗某某可以解除与其签订的劳动合同并不需支付经济补偿金。根据《广东省劳动合同管理规定》第四十一条及《人才聘用合同》第七条第二款的规定，张某某应承担违约责任并按《人才聘用合同》规定支付恒达厂、罗某某x元违约金。张某某请求恒达厂、罗某某支付其2005年度奖金余额6000元及25％经济补偿金，根据《人才聘用合同》第二条及第七条第二款的规定，2005年年终奖6000元在2006年4月3日前领取，故恒达厂、罗某某不存在故意拖欠其奖金的事实，此外，因张某某违约在前，根据规定恒达厂、罗某某可不支付6000元奖金给张某某，因此，对张某某这一请求原审法院不予支持。张某某请求恒达厂、罗某某支付其2006年1月份工资及25％经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，恒达厂、罗某某应支付张某某2006年1月份工资3790元并可扣取张某某2006年1月份伙食费120元。由于是张某某在2006年2月7日自行离职，恒达厂、罗某某并不存在故意拖欠其2006年1月份工资的事实，因此，对25％经济补偿金的请求原审法院不予支持。张某某请求恒达厂、罗某某足额发放2004年4月至2006年1月的加班工资x。35元及25％经济补偿金，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，恒达厂、罗某某是未足额支付张某某加班工资，属于不按法律、法规的规定支付，而不是不按劳动合同的约定及拒不支付，故对张某某提出的加班工资25％经济补偿金的请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第八十二条、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第85条的规定，恒达厂、罗某某应支付张某某2005年12月7日至2006年2月6日的加班工资差额，仲裁委员会对此项计算准确，原审法院予以采纳，而对于张某某请求2005年12月7日之前的加班工资，由于已超过仲裁受理时限，故原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，原审判决：一、张某某与恒达厂、罗某某从2006年2月7日起解除劳动关系。二、张某某应于判决发生法律效力之日起10日内支付恒达厂、罗某某合同违约金x元。三、恒达厂应于判决发生法律效力之日起10日内支付张某某2006年1月份工资3670元。四、恒达厂应于判决发生法律效力之日起10日内支付张某某2005年12月7日至2006年2月6日加班工资差额共6547元。五、罗某某对上述第三、四项款负无限清偿责任。六、案件仲裁费2700元(恒达厂、罗某某已预交)，由张某某负担2000元，恒达厂、罗某某负担700元。张某某负担的份额应于给付上述第二项款时一并迳付予恒达厂、罗某某。七、驳回张某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由张某某、恒达厂各负担25元。
张某某不服上述判决，向本院上诉称：张某某与恒达厂所签《人才聘用合同》是无效合同，合同的内容严重违法且显失公平原则，是恒达厂、罗某某利用其优势地位迫使张某某签订的，不是张某某的真实意思。原审法院仍以此为据属认定事实错误，并直接导致判决失当，依法应予以撤销。一、《人才聘用合同》多处严重违法。合同第二条第一款规定星期天加班及超过每月晚上18天的加班时间，甲方需支付加班费，严重违反了《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定。每晚加班费为25元；星期天的加班费为月薪除以30天来计算违反法律规定。2003年3月17日劳动和社会保障部颁布的《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》规定职工月平均工作天数为20.92天，张某某每小时的工资应按(月薪+奖金)/12月/20.92天/8小时(即为30.87元/小时)来计算。每晚加班费应按加班时间30.87元/小时X150%的标准来计算，星期天应按加班时间30.87元/小时X200%的标准来计算。当每月晚上加班时间不足18天时，则从月薪中扣除每晚25元严重违反了《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定。合同第三条第二款规定乙方每周休息一天违反《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”之规定。合同第四条第四款规定：每月晚上加班工作时间不低于18个晚上且不要求甲方支付加班费，加班具体时间为每天18：30分——21：30分，严重违反《劳动法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得起过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”和第四十三条“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”的规定。合同第七条第二款规定：张某某特殊原因要求解除本合同，必须提前三个月向公司打报告，应向甲方支付五万元违约金，尚未支付年终奖金不再支付(特殊原因：疾病、意外人身伤害、合同自动失效)。张某某在上述情况下辞职不仅不能得到恒达厂、罗某某的经济补助或补偿，反而还要向恒达厂、罗某某支付高达x元的违约金，这不仅非法限制了张某某解除劳动合同的权利，更与《劳动法》第一条确立的保护劳动者保护合法权益的原则背道而驰。提前三个月向公司打报告也违反了《劳动法》第三十一条的有关规定。合同第六条同业禁止及经济补偿条款显失公平。合同规定合同期满或张某某履行超过三年辞职的，恒达厂、罗某某给予同业禁止经济补偿分别为x元、x元，在某些条件下根本没有，这与张某某平均月工资5166.66元相比，可谓是天壤之别。对张某某而言，这无疑是被剥夺了择业自由权与生存发展权，却得不到公平、合理的补偿，严重违反了《劳动法》第一条确立的保护劳动者保护合法权益的原则，也违背了《中华人民共和国劳动合同法》(草案)第十六条第二款“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”立法精神。综上所述，恒达厂、罗某某利用优势地位迫使张某某签订《人才聘用合同》，多处严重违法且同业禁止及经济补偿条款显失公平，依《广东省劳动合同管理规定》第九条第一款之规定应属于无效合同。原审法院认定这份《人才聘用合同》有效，属于认定事实错误，依法应予以撤销。二、恒达厂、罗某某应支付张某某被克扣的加班工资x.35元和拖欠的2005年奖金6000元、2006年1月份工资5166.66元，并支付经济补偿金x元。1、张某某在恒达厂、罗某某处工作了2年多，星期六加班及每月18天晚上加班，晚上加班为每天3小时，很少享受过休息日，恒达厂、罗某某从来没有足额支付过加班费，是持续的侵权行为，这一事实是客观存在的，恒达厂、罗某某已在庭审中认可。另恒达厂、罗某某对至今未向张某某支付2006年1月份工资5166.66元和2005年度x元奖金中剩余的6000元这一事实也无异议，依法恒达厂、罗某某应当足额支付张某某被拖欠的工资、奖金、加班费。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，恒达厂、罗某某还应加发张某某相当于上述报酬25%的经济补偿金x元。恒达厂、罗某某辩称是张某某自愿签订《人才聘用合同》的，合同约定不支付加班费，但该合同明显违反《劳动法》，是无效的，其辩解不能成立。原审法院认定恒达厂、罗某某是未足额支付张某某加班工资，属于不按法律、法规的规定支付张某某的劳动报酬，而不是不按劳动合同的约定及拒不支付，恒达厂、罗某某不存在故意拖欠工资行为，对张某某提出的工资、奖金、加班费的25%经济补偿金的请求给予驳回，毫无事实和法律依据，属于适用法律错误，依法应予以撤销。按照《广东省工资支付条例》第四十九条第一、三款之规定，恒达厂、罗某某不按法律、法规的规定支付张某某的劳动报酬也应当支付经济补偿金。2、张某某的反诉请求没有超过时效。在劳动关系存续期间，张某某于2006年2月7日就合同违法条款提出书面变更请求，不存在开始计算仲裁申请期限的事由，超过劳动仲裁申请期限更是无从谈起。依据《劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)的有关规定，本案双方劳动争议是恒达厂、罗某某申请仲裁时才发生，所以张某某在2006年4月3日提出反诉要求恒达厂、罗某某应支付张某某被克扣的加班工资x.35元和拖欠的2005年奖金6000元、2006年1月份工资5166.66元，并支付经济补偿金x元的请求没有超过时效。三、张某某没有提前解除劳动合同，不应向恒达厂、罗某某支付合同违约金x元。1、张某某是休病假而不是自动离职事实清楚。张某某自进入恒达厂、罗某某处工作以来，每星期上班时间超过66小时，远远超过法定的工作时间，身心受到严重损害，为此就长时间加班、不足额支付加班费等问题多次找恒达厂、罗某某给予解决，并要求变更劳动合同，一直没有得到恒达厂、罗某某的答复。2006年2月7日张某某又向恒达厂、罗某某提出书面意见，要求变更合同中加班时间太长，不支付加班费、每月晚上加班时间不够18天倒扣工资及禁止竞业补偿标准太低等内容，同时，由于长时间加班对身体造成严重损害需要休养向恒达厂、罗某某请假。在张某某请假后，恒达厂、罗某某在毫无事实根据的情况下，以张某某提前解除合同并接受与恒达厂、罗某某经营范围相同或类似单位佛山市丰光自动化机械设备有限公司聘用侵犯其合法权益为由申请仲裁。张某某是请假调养身体，有关手续都在恒达厂、罗某某手中，其行为不是自动离职。原审法院以张某某没有按《广东省劳动合同管理规定》第十六条的规定，以书面形式通知恒达厂、罗某某，没有向恒达厂、罗某某提供医院出具的疾病证明向单位请假，根据《广东省劳动合同管理规定》第四十四条的规定认定张某某的行为为自动离职。而事实是张某某在2006年2月7日向恒达厂、罗某某提交了书面意见，办理了请假手续，这些材料都在恒达厂、罗某某手中，张某某无法获得，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定可以推定张某某就变更劳动合同已经提出书面意见及履行了请假手续。恒达厂、罗某某拒不出示这些对其明显不利的材料依法应当承担相应的责任。原审法院违反证据采信原则，认定张某某的行为为自动离职属于认定事实错误，依法应予以撤销。2、恒达厂、罗某某依据《人才聘用合同》第七条第二款要求张某某支付合同违约金，没有法律依据。《人才聘用合同》第七条第二款规定张某某支付违约金的条件是特殊原因要求解除，特殊原因指疾病、意外人身伤害、合同自动失效。按照上述规定，原告在身患疾病、意外人身伤害时解除劳动合同，不仅不能得到补助或补偿，反而还要向恒达厂、罗某某支付高达x元的违约金，这非法限制了张某某解除劳动合同的权利，更与《劳动法》第一条确立的保护劳动者合法权益的原则背道而驰。即使不考虑上述条款的违法性，张某某被迫与恒达厂、罗某某解除劳动合同也不属于《人才聘用合同》约定的“特殊原因(疾病、意外人身伤害、合同自动失效)”的范畴，恒达厂、罗某某以此为由要求张某某支付违约金毫无法律依据，原审法院以此认定张某某违约属于认定事实错误。另外，依据劳动部1995年X号文的相关规定，由于用人单位原因导致合同无效的，用人单位应当支付劳动者相应的损失。综上所述，张某某请求二审依法判令：一、解除张某某与恒达厂、罗某某之间的劳动关系；二、恒达厂、罗某某向张某某足额发放2004年4月至2006年1月加班工资x.35元、2006年1月份工资5166.66元、2005年度奖金余额6000元、拖欠工资及加班工资金额的25%经济补偿金x元及解除劳动关系的经济补偿金x。32元；三、张某某不应支付恒达厂、罗某某合同违约金x元；四、本案的仲裁费、诉讼费由恒达厂、罗某某承担。
恒达厂、罗某某答辩称：一、关于双方签订的合同是否有效问题。1、既然张某某认为双方所签劳动合同是无效合同，其因无效合同从恒达厂所取得的财产依法应予以返还，或者折价补偿，张某某每月应当退还最少2987元给恒达厂；2、张某某一方面主张合同不是自己真实意思的表示，另一方面又依据无效合同主张高达17万余元的加班费和补偿金，属于自相矛盾；二、关于应否支付张某某17万余元加班费及经济补偿金问题。1、按照佛山市职工年度平均工资x元来评判，对方主张17万余元加班费及补偿金既无法律规定也无合同约定，属于张某某单方的一厢情愿；2、张某某每月最低领取3500元工资实质上已经包含了18天的加班费，超过18天的加班，恒达厂还有另外的加班工资支付。此外，若不是张某某提前解除劳动合同，还可以领取2万元年终奖，该2万元年终奖是恒达厂对张某某加班工作作出的一种额外补偿，该奖金已经相当于佛山市职工年平均工资，张某某称恒达厂未支付加班工资是没有事实依据的。三、关于张某某应否支付5万元违约金问题。张某某违反合同约定，提前解除合同，应按照合同约定支付5万元违约金，即使合同无效，该违约金条款属于无效合同有关争议解决方法的条款，依照合同法第57条的规定，张某某也应当支付。综上所述，张某某的上诉请求及理由均不成立，故请求二审依法驳回其上诉，维持原判。
经审理，本院认为：本案系因恒达厂认为张某某违反双方所签订的劳动合同的约定单方面解除劳动合同而要求张某某承担违约责任以及张某某认为恒达厂克扣其加班工资、奖金等而产生的纠纷。张某某在仲裁与一审诉讼中均提出要求恒达厂支付从2004年4月至2006年1月的加班工资，而原审判决认为张某某请求2005年12月7日之前的加班工资超过了法律规定的申请仲裁时效，驳回了张某某要求支付2005年12月7日之前的加班工资的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。因此，上述张某某关于支付加班工资的请求应于劳动争议发生之日起六十日内提出。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第(一)项和第(三)项的规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。从本案情况看，张某某所请求的是2004年4月至2006年2月6日间连续发生的加班工资，而张某某系在2006年4月3日在仲裁中提出支付该加班工资的请求。虽然双方当事人对于劳动合同是否解除存在争议，但是根据上述司法解释的规定，如果双方之间劳动关系尚在存续期间，那么因加班工资的支付产生争议，恒达厂能够证明已经书面通知张某某拒绝支付该加班工资的，书面通知送达张某某之日为劳动争议发生之日，但恒达厂并未提交其拒绝支付上述加班工资的书面通知，故张某某主张权利之日为劳动争议发生之日，而张某某主张权利为其提出仲裁申请之日，故不存在超过六十日申请仲裁期限的问题；如果双方之间劳动关系已经解除，由于恒达厂未明确承诺支付加班工资，故解除劳动合同之日应为双方劳动争议发生之日，而按照恒达厂的陈述，张某某离开恒达厂的日期为2006年2月7日，双方于此日解除劳动合同，若认定双方劳动合同已经于此日解除，那么张某某于2006年4月3日主张要求支付加班工资也未超过六十日申请仲裁期限。综上，张某某要求恒达厂支付加班工资的请求系在双方劳动争议发生之日起六十日内提出，未超过法律规定的申请仲裁期限。原审判决认为张某某所请求的2005年12月之前的加班工资已过申请仲裁错误。同时，原审判决对于张某某在2006年2月7日之前加班的情况以及恒达厂支付加班工资的情况均未予以查清。另外，由于张某某于何时进入恒达厂工作关系到张某某加班工资等事实的确定，而原审判决对于张某某何时进入恒达厂工作的事实也未予以查清。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，裁定如下：
一、撤销佛山市南海区人民法院(2006)南民一初字第2656－X号民事判决；
二、本案发回佛山市南海区人民法院重审。
审判长刘建红
代理审判员麦嘉潮
代理审判员钟学彬
二00六年十一月二十一日
书记员闫春德
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