上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)山东省东营市河口区人民政府，住所地山东省东营市河口区X路X号。
法定代表人赵某某，区长。
委托代理人陶武平、杨某某，上海市申达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)铁道部第三工程局物资公司销售处，住所地山西省太原市X路X号。
负责人韩某某，经理。
委托代理人高山、姜某某，山西恒一律师事务所律师。
原审被告陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人山东省东营市河口区人民政府(以下简称河口区政府)因买卖合同欠款纠纷一案，不服上海铁路运输中级法院(2002)沪铁中经重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审依据《工矿产品订货合同》(以下简称《订货合同》)、承诺函、《合作合同》、《合作合同主体变更协议》(以下简称《变更协议》)等证据认定：1998年8月17日，铁道部第三工程局物资公司销售处(以下简称销售处)与山东省东赢科工贸金色大厦指挥部(以下简称金色大厦指挥部)签订《订货合同》，约定由销售处向金色大厦指挥部提供价值人民币3，092，000元的钢材。同年8月21日，双方书面约定变更结算方式为货到验收后十日内结清全部货款，如不能按期结清货款，金色大厦指挥部将承担未履行部分的月12‰的滞纳金。同年9月27日，金色大厦指挥部出具“收到条”，证实其收到钢材1，182.511吨，应付销售处货款人民币3，048，374。10元。同年12月7日，金色大厦指挥部向销售处出具“承诺书”，承诺于1998年12月10日前付人民币30万元，1998年12月20日付人民币100万元，余款在1998年12月30日前付清，逾期未付，承担对方损失。金色大厦指挥部于同年12月9日付款人民币30万元，1999年1月11日付款人民币5万元，尚欠货款人民币2，698，374。10元。
1998年1月8日，河口区政府与上海春林实业有限公司(以下简称春林公司)签订《合作合同》，约定合作项目为建造东赢金色宾馆。同年2月10日，河口区政府与春林公司签订《关于共同建造东赢金色宾馆合作合同的补充合同》，对双方的合作内容作了部分变更，将合作项目名称变更为“山东省东赢科工贸金色大厦”(以下简称金色大厦)。同年2月10日，河口区政府与春林公司签署“关于成立山东省东赢科工贸金色大厦建设指挥部的决定”，授予该指挥部行使筹建、施工过程中一切事项的权力。金色大厦指挥部未经工商行政管理部门核准登记，无法人资格。
春林公司成立于1994年，法定代表人陈某某。1998年4月27日，经上海市工商行政管理局青浦分局批准，春林公司更名为上海东诚实业有限公司(以下简称东诚公司)，法定代表人仍为陈某某。2000年7月2日，上海市工商行政管理局青浦分局以沪工商青处(2000)第X号行政处罚决定书，吊销了东诚公司营业执照，企业债权债务由股东组织清算。东诚公司股东为陈某某、黄三林。
1998年8月6日，河口区政府、东营市河口区经济发展有限责任公司(以下简称发展公司)和东诚公司签订了《变更协议》，约定《合作合同》的主体由河口区政府、春林公司变更为发展公司、东诚公司。河口区政府、春林公司在《合作合同》中的权利义务由发展公司、东诚公司承担。
原审法院认为：销售处与金色大厦指挥部签订的《订货合同》依法成立，具有法律约束力，双方均应恪守。销售处履行合同后，金色大厦指挥部未按约支付全部货款，应承担违约的民事责任。金色大厦指挥部未经工商行政登记，不具备法人资格，其违约的法律后果应由设立金色大厦指挥部的河口区政府和春林公司连带承担。春林公司经批准更名为东诚公司，东诚公司已依法被吊销了营业执照，陈某某作为东诚公司的股东应承担东诚公司的法律责任。河口区政府、春林公司在未取得建设金色大厦用地土地使用权期间，与发展公司、东诚公司签订《变更协议》，约定将其在建设金色大厦项目中的权利义务进行转让，不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产法》)关于房地产转让的法定条件，《变更协议》对外不发生法律效力。销售处和金色大厦指挥部关于涉案合同的违约金为月12‰的约定，不符合《中华人民共和国经济合同法》和《工矿产品购销合同条例》的规定，双方的约定无效，河口区政府和东诚公司的违约责任应按同期中国人民银行规定的逾期付款利率标准计算。1998年9月27日，金色大厦指挥部出具“收到条”，证实其收到销售处提供的全部货物。金色大厦指挥部于1998年12月9日付款人民币30万元，1999年1月11日付款人民币5万元后，未支付余款。故金色大厦指挥部的违约责任应于1998年10月7日起承担，并按其尚欠货款的余额分别计算。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国经济合同法》第三十三条第二款第(二)项的规定，判决如下：一、河口区政府支付销售处人民币2，698，374。10元及相应违约金;二、陈某某对河口区政府的上述债务承担连带责任。
河口区政府上诉认为：原审依据《房地产法》认定《变更协议》对外不发生法律效力不当。本案应适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律认定《变更协议》合法有效。河口区政府作为设立金色大厦指挥部的一方，其权利、义务已通过《变更协议》转让给他人，且该转让发生在《订货合同》签订之前，故河口区政府无需对金色大厦指挥部因该合同所欠货款及逾期付款违约金承担偿付义务。据此，请求本院：1、撤销原判；2、驳回销售处的诉讼请求。
销售处答辩认为：一、《变更协议》形式上不真实。该协议上东城公司的公章与其在工商局备案的公章不一致。其次，《变更协议》转让的是《合作合同》中的权利义务，依据《合作合同》进行金色大厦的开发建设，其转让的标的必然包括金色大厦的房地产，因此该转让行为必须适用《房地产法》。河口区政府未按该法办理有关手续，非法转让房地产在建项目，不具有法律效力，应承担相关的法律责任。二、在建的金色大厦是违法建设项目，由其产生的一切法律后果应由河口区政府承担。三、金色大厦项目公司没有成立，不存在股权转让和公司收购的前提条件。因此，本案不能适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》。据此，请求本院依法驳回上诉，维持原判。
陈某某未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，《变更协议》上除盖有河口区政府、春林公司、发展公司、东诚公司的印章外，还盖有春林公司、东诚公司法定代表人陈某某的印章。原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是《变更协议》对外是否发生法律效力；河口区政府是否应承担《订货合同》的法律责任。
本院认为：《变更协议》对外不发生法律效力；河口区政府应承担《订货合同》的法律责任。
春林公司系东城公司的前身，陈某某作为春林公司、东诚公司的法定代表人在《变更协议》上盖章的行为可认为其代表春林公司、东诚公司签订了《变更协议》。另，《变更协议》还盖有河口区政府、发展公司的公章。故，《变更协议》是各方真实意思表示，其形式上的真实性可予确认。
河口区政府、春林公司与发展公司、东诚公司签订了《变更协议》，该协议约定将河口区政府、春林公司在《合作合同》中的权利义务转让给发展公司、东诚公司。河口区政府、春林公司在《合作合同》中约定进行东赢金色宾馆(后更名为金色大厦)的建造，系在相应的土地上进行基础设施、房屋建设的行为，属于房地产开发。河口区政府、春林公司在筹建金色大厦的过程中与发展公司、东诚公司签订了《变更协议》，约定将河口区政府、春林公司有关建造金色大厦权利义务转让给发展公司、东诚公司。该《变更协议》所要转让的权利义务的实质是转让金色大厦建设项目，该转让行为归属房地产转让。因此，本案应适用《房地产法》。
《房地产法》规定，未取得相关权属证书的房地产不得转让。房地产转让属物权变动，房地产权属登记是一种标志物权变动的公示方式，决定着物权是否发生转移。本案中，河口区政府、春林公司在与发展公司、东诚公司签订《变更协议》时，未取得金色大厦项目建设用地的土地使用权证书，亦未在《订货合同》签订之前办理好金色大厦建设项目转让的相关法定手续，该转让行为不符合《房地产法》规定的房地产转让的法定要件，故该转让行为对外不发生法律效力。
销售处与金色大厦指挥部签订的《订货合同》合法有效，双方应依约履行各自的义务。现金色大厦指挥部作为买方未按合同约定向卖方销售处支付货款，应承担违约责任。然金色大厦指挥部未经工商行政管理部门核准登记，不具有法人资格，其违约责任应由其设立单位承担。河口区政府作为设立单位之一，应承担相应的违约责任。
综上所述，河口区政府、春林公司在《变更协议》中与发展公司、东诚公司约定对《合作合同》中的权利义务进行转让的行为不符合《房地产法》关于房地产转让的法定条件，该转让行为对外不发生法律效力。金色大厦指挥部未向销售处支付涉案货款的行为构成违约。河口区政府作为设立金色大厦指挥部的单位之一，应承担相应的违约责任。河口区政府的上诉理由因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件审理费人民币23，502元，由上诉人山东省东营市河口区人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长任涌飞
代理审判员孙辰昱
代理审判员顾全
二00三年八月二十八日
书记员陈某
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