广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)中国东方资产管理公司广州办事处，住所地：广州市X路X－X号广州国际金融大厦东楼X层。
负责人：黄某某，副总经理。
委托代理人：冯某，该办事处职员。
委托代理人：郝海清，广东天伦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)广东鸿大集团有限公司，住所地：广州市X路X－X号白云大厦X楼。
法定代表人：林某某，董事长。
委托代理人：黎荣贵，广东南国德赛律师事务所律师。
原审被告广州市X村东方世纪企业发展有限公司，住所地：广州市X路X街X号710房。
法定代表人：赵某某，总经理。
原审被告广州市恒景房地产投资有限公司，住所地：广州市X路北秀花园丽怡阁X楼G室。
法定代表人：赵某某，总经理。
原审被告广州市恒利安实业有限公司，住所地：广州市X路X街X号710房。
法定代表人：赵某某，总经理。
三原审被告共同委托代理人：蔡丽芬，广州市X村东方世纪企业发展有限公司职员。
上诉人中国东方资产管理公司广州办事处(下称'广州办事处')因与被上诉人广东鸿大集团有限公司(下称'鸿大集团')、原审被告广州市X村东方世纪企业发展有限公司(下称'东方世纪公司')、广州市恒景房地产投资有限公司(下称'恒景公司')、广州市恒利安实业有限公司(下称'恒利安公司')担保借款合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2005)越法民二再字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2003年7月，中国工商银行广州市第一支行(下称'第一支行')向原审法院起诉，请求判令：1、东方世纪公司偿还所欠借款本金500万元及利息；2、对处理恒景公司提供抵押房产的价款有优先受偿权；3、对处理鸿大集团提供抵押房产的价款有优先受偿权；4、恒利安公司对上述债务承担连带清偿责任。
原审法院经审理，认定：1999年1月18日，第一支行与鸿大集团签订《最高额抵押合同》，约定鸿大集团为保障第一支行于1999年1月18日至2002年1月18日间在1131万元贷款限额内向东方世纪公司发放的全部贷款债权的实现，提供其购买的广州市X路X号金建国际商贸大厦第三层827平方米房产作为抵押，并办理了抵押物备案登记；该合同第十一条约定借款人与第一支行延长借款合同履行期限，应事先取得鸿大集团书面同意。1999年5月28日、2000年1月13日，第一支行两次与恒景公司签订《最高额抵押合同》，分别约定恒景公司为保障第一支行于1999年5月28日至2002年5月27日期间在2656万元贷款限额、和2000年1月13日至2003年1月12日间在1322万元贷款限额内向东方世纪公司发放的全部贷款债权的实现，提供座落于广州市X路X号广州市第二染整厂的全部土地使用权作为抵押，并办理了抵押物登记。2000年11月23日，第一支行与恒景公司签订《最高额抵押合同》，约定恒景公司为保障第一支行于2000年11月23日至2003年11月22日间在4900万元贷款限额内向东方世纪公司发放的全部贷款债权的实现，提供其拥有的广州市X路X号帆影阁裙楼写字楼第二、三、四层和地下一、二层房产作为抵押，并办理了抵押物登记，以更换原抵押的广州市X路X号地块的土地使用权。2001年3月9日，第一支行与恒利安公司签订《最高额保证合同》，约定恒利安公司为确保2000年4月27日至2003年4月26日间东方世纪公司在2872万元最高贷款余额内，与第一支行签订的借款合同项下借款人义务得以履行提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年，保证范围为借款本息、罚息、实现债权的费用等。2000年4月27日，第一支行与东方世纪公司签订《流动资金借款合同》，约定东方世纪公司向第一支行借款500万元，借款期限为2000年4月27日至2001年3月13日，月利率5.85‰。合同签订后，第一支行将500万元贷款划入东方世纪公司帐户。2001年3月12日，第一支行与东方世纪公司、恒景公司、恒利安公司签订《借款展期协议》，约定延长还款期限至2002年1月10日，月利率为5。94‰，恒景公司、恒利安公司继续按照上述抵押合同、保证合同提供担保。2002年4月26日，第一支行向东方世纪公司、恒景公司、恒利安公司发出了逾期贷款催收函。在鸿大集团于2003年4月24日向第一支行的上级部门中国工商银行广东省分行营业部发出的《关于以物抵债的处理方案请示》中，鸿大集团承认为东方世纪公司在第一支行的贷款700万元以金建国际商贸大厦的物业提供第三者抵押。借款期限届满至今，东方世纪公司仍未归还借款本金500万元和2001年5月21日起的利息，恒景公司、恒利安公司、鸿大集团也未履行担保责任。
此外，因金建国际商贸大厦的开发商需按广州市中级人民法院已生效的民事判决履行债务，广州市中级人民法院组织对金建国际商贸大厦进行整体拍卖，向广州市国土局房管局(现广州市国土资源与房屋管理局)提出解除与该大厦房产相关的抵押备案，购房人的债权、抵押权人的债权在拍卖所得款中依法进行分配等意见。鸿大集团于2000年1月26日通过竞买，以8000万元价格购得该大厦产权，并将该大厦更名为白云大厦。
基于以上认定事实，原审法院认为：第一支行与东方世纪公司、恒景公司、恒利安公司、鸿大集团分别签订的《借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》意思表示明确、真实，符合自愿、公平、诚实信用原则，抵押合同确定的抵押房产也办理了登记，均合法有效。第一支行与东方世纪公司、恒景公司、恒利安公司签订《借款展期协议》虽未征得鸿大集团书面同意，但第一支行与鸿大集团无约定就此可免除鸿大集团的抵押责任；借款展期未超出鸿大集团提供最高额抵押担保的期限与担保贷款的金额，不存在贷款回收风险增加和加大鸿大集团抵押责任的情况；鸿大集团的抵押房产因被拍卖而被解除抵押备案，但第一支行作为抵押权人依法仍有权参与拍卖所得价款的分配，第一支行从未明确表示放弃对鸿大集团享有的抵押权，且鸿大集团在2003年4月24日发出的《关于以物抵债的处理方案请示》中，对向第一支行等银行机构提供金建国际商贸大厦物业抵押的责任再次作出确认，鸿大集团关于抵押合同关系已解除，其不承担抵押责任的抗辩意见无依据，法院不予采纳。东方世纪公司不按期还清借款本息构成违约，应予清还。东方世纪公司未履行还款义务时，第一支行有权以恒景公司抵押的房产折价，或以拍卖、变卖上述抵押物的价款以及已拍卖的鸿大集团抵押房产所得价款优先受偿。恒景公司、鸿大集团在第一支行实现抵押权后，有权向东方世纪公司追偿。恒利安公司为东方世纪公司借款提供连带责任保证，应对东方世纪公司上述债务以抵押房产受偿以外部分负连带责任。恒利安公司承担保证责任后，有权向东方世纪公司追偿。东方世纪公司对造成本案纠纷负主要责任，应承担本案受理费，恒利安公司按照其保证方式、保证范围负连带责任。综上，原审法院作出(2003)越法民二初字第X号民事判决，判决：一、东方世纪公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，清还借款本金500万元和利息(从2001年5月21日起至2002年1月l0日止按月利率5.94‰计，从2002年1月11日起至还清借款之日止按中国人民银行同期逾期贷款罚息利率计)给第一支行；二、东方世纪公司不履行上述还款义务时，第一支行有权以恒景公司抵押的广州市X路X号帆影阁裙楼写字楼第二、三、四层和地下一、二层房产折价，或以拍卖、变卖上述抵押物的价款，以及已拍卖的鸿大集团抵押的广州市X路X号原金建国际商贸大厦第三层827平方米房产所得价款优先受偿；恒景公司、鸿大集团在第一支行实现抵押权后有权按其承担责任的份额向东方世纪公司追偿；三、恒利安公司对东方世纪公司上述债务以上述抵押财产偿还以外的部分负连带责任；恒利安公司承担保证责任后有权向东方世纪公司追偿。案件受理费x元由东方世纪公司负担。
鸿大集团不服上述(2003)越法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。2004年3月30日，本院作出(2004)穗中法立民裁字第X号－X号民事裁定，以鸿大集团未依法缴纳二审案件受理费为由裁定'本案按上诉人鸿大集团自动撤回上诉处理，广州市越秀区人民法院(2003)越法民二初字第X号、X号、X号民事判决自本裁定书送达之日起发生法律效力'。
2005年3月，鸿大集团向原审法院申请再审；同年4月13日，原审法院作出(2005)越法民二申字第X号民事裁定，裁定对该案进行再审。
经再审，原审法院认定：1、各方当事人对(2003)越法民二初字第X号民事判决所认定的事实均没有异议，故对该判决认定的事实，仍作为处理本案的事实依据。2、第一支行于提起本案诉讼的同时，还以相同的事实和理由，要求本案的四个被告归还另一笔借款150万元，原审法院作出了与(2003)越法民二初字第X号民事判决相同的判决；鸿大集团不服提起上诉，广州市中级人民法院于2004年12月31日作出(2004)穗中法民二终字第X号民事判决，以'鸿大集团称贷款展期须经担保人同意，其与第一支行签订的《最高额抵押合同》属于附条件担保的主张于法无据，不予支持；本案第一支行的债权是发生在鸿大集团的抵押房产被法院另案执行查封拍卖处理之后，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下称'《解释》')第八十一条、第一百三十三第三款的规定，鸿大集团提出免除其在本案中的抵押担保责任的理由成立；第一支行提出抵押物被法院强制拍卖，鸿大集团未有及时履行以书面形式通知债权人的义务，鸿大集团须承担赔偿责任的主张理据不足，不予支持'等理由，终审判决免除了鸿大集团在该案中的抵押担保责任。3、中国工商银行广东省分行营业部于2005年7月20日与广州办事处签订了《债权转让协议》，约定中国工商银行广东省分行营业部将本案的债权(贷款本金和利息)转让给广州办事处；第一支行就该上述《债权转让协议》出具了《确认函》予以确认。
原审法院认为：鸿大集团在本案中请求撤销(2003)越法民二初字第X号民事判决关于第一支行对已拍卖的抵押物金建大厦房产所得款有优先受偿的判决，驳回第一支行提出的对该抵押物行使优先受偿权的诉讼请求。争议的焦点在于是否可免除鸿大集团在本案中的抵押担保责任。
鸿大集团根据其与第一支行于1999年1月18日签订的《最高额抵押合同》的约定，提供作为抵押物的位于广州市X路X号金建国际商贸大厦第三层827平方米的房产，于2000年1月26日被广州市中级人民法院在另案执行该大厦开发商清偿欠款的案件中依法拍卖处理并已成交。广州市中级人民法院于1999年12月致函广州市国土房管局，解除了包括本案抵押物在内的金建大厦全部抵押备案登记，所有抵押权人的债权由广州市中级人民法院在拍卖所得价款中依法进行分配。2000年4月27日，第一支行与东方世纪公司签订《流动资金借款合同》并发放了500万元贷款，即本案中第一支行的债权是发生在鸿大集团的抵押房产被广州市中级人民法院另案执行查封拍卖处理之后。根据《解释》第八十一条的规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权；另据《解释》第一百三十三第三款的规定，担保法施行后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布实施后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。鸿大集团提出的本案债权发生在其所提供作抵押的房产被法院另案执行拍卖处理之后，应免除其在本案中的抵押担保责任的主张符合有关的法律规定，理由成立，法院予以采纳。广州办事处在答辩中提出鸿大集团未就抵押担保物的处置书面通知第一支行，鸿大集团须对此承担赔偿责任，但广州办事处既未能提供证据证明鸿大集团是广州市中级人民法院执行拍卖金建大厦房产的相关案件的义务人，亦未能提供证据证明其向东方世纪公司发放的贷款已遭受的实际损失，因此广州办事处要求鸿大集团对本案承担赔偿责任的主张理据不足，法院不予支持。(2003)越法民二初字第X号民事判决认定鸿大集团在本案中应承担抵押担保责任有误，应予纠正；其他处理均正确，予以维持。由于本案的债权已转让给了广州办事处，故东方世纪公司应将借款返还给广州办事处。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款、第三十一条、第三十三条、第五十七条的规定，原审法院作出(2005)越法民二再字第X号民事判决，判决：一、变更(2003)越法民二初字第X号民事判决第一项为：东方世纪公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，清还借款本金500万元和利息(从2001年5月21日起至2002年1月10日止按月利率5。94‰计，从2002年1月11日起至还清借款之日止按中国人民银行同期逾期贷款罚息利率计)给广州办事处；二、变更(2003)越法民二初字第X号民事判决第二项为：东方世纪公司不履行上述还款义务时，广州办事处有权以恒景公司抵押的广州市X路X号帆影阁裙楼写字楼第二、三、四层和地下一、二层房产折价或以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；恒景公司在广州办事处实现抵押权后有权按其承担责任的份额向东方世纪公司追偿；三、维持(2003)越法民二初字第X号民事判决第三项，即恒利安公司对东方世纪公司上述债务以上述抵押财产偿还以外的部分负连带责任；恒利安公司承担保证责任后有权向东方世纪公司追偿。(2003)越法民二初字第X号案件受理费x元由东方世纪公司负担；再审案件受理费x元由广州办事处与东方世纪公司各负担二分之一。
上诉人广州办事处不服上述(2005)越法民二再字第X号民事判决，向本院上诉称：1、本案现有证据仅能证明鸿大集团提供的抵押房产被法院拍卖，并没有证据证明该房产被法院查封过，而'被拍卖'与'被查封'存在本质区别，故原审判决认为'本案债权发生在鸿大集团的抵押房产被法院另案执行查封拍卖处理之后'，缺乏事实依据。2、因本案现有证据仅能证明抵押房产被法院拍卖处理而不能证明被法院查封，故原审判决适用《解释》第八十一条的规定，缺乏事实依据；本案应适用《解释》第六十七条的规定，认定我办事处的抵押权合法有效且我办事处对抵押物拍卖所得价款享有优先受偿权。3、《解释》第八十一条的立法目的在于保护抵押物债权人的利益，故该解释规定的'抵押物被查封'仅针对由抵押人的债权人启动、抵押人作为案件债务人的情况；本案抵押物的查封程序不是由鸿大集团的债权人启动，鸿大集团也不是法院执行抵押物案件的债务人而只是案外人，依据最高人民法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条规定，案外人的财产是不能被查封的，因此，本案中'抵押物被查封'与《解释》第八十一条规定的'抵押物因财产保全或执行程序被查封'实质是不一样的，故本案不能适用《解释》第八十一条的规定。综上，原审判决认定事实和适用法律均错误，请求二审法院依法撤销原审判决中关于免除鸿大集团担保责任的判决，改判我办事处有权以已拍卖的'金建国际商贸大厦第三层827平方米房产'所得价款优先受偿。
被上诉人鸿大集团答辩称：债权人的贷款发放时抵押物已被法院拍卖，故本案抵押物已经灭失，既然抵押物已不存在，则我公司不应再承担责任。原审判决适用法律正确，应予维持；广州办事处的上诉请求缺乏依据，请求予以驳回。
原审被告东方世纪公司、恒景公司、恒利安公司共同陈述称：我公司同意鸿大集团的意见，请求二审法院维持原判。
经审理，各方当事人对如下事实均无异议，本院依法予以确认：1、原审法院(2003)越法民二初字第X号民事判决和(2005)越法民二再字第X号民事判决所认定的上述事实。2、在第一支行与鸿大集团签订本案所涉1999年1月18日《最高额抵押合同》前，鸿大集团已与金建国际商贸大厦(现名称白云大厦)的开发商签订房屋预售合同，约定购买本案所涉抵押房产，并在房地产登记管理部门办理了房屋预售契约备案登记，但未领取该房屋的所有权证书。
本院认为，本案债权人与东方世纪公司、恒景公司、恒利安公司分别成立借款合同关系、抵押担保关系、保证担保关系。因上述各方当事人对原审法院(2005)越法民二再字第X号民事判决第一、二、三项判决均无提起上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，本院对该三项判决不再予以审查。
就本案各方当事人所争议的鸿大集团担保责任问题。本案所涉1999年1月18日《最高额抵押合同》是债权人与鸿大集团的真实意思表示，且已依法办理了相应的备案登记，故债权人据此对该合同项下抵押物享有最高额抵押权。虽然，该合同约定鸿大集团提供的抵押物是'金建国际商贸大厦第三层827平方米房产'，但由于该合同签订时鸿大集团仅与该房产的开发商签订房屋预售合同，债权人对此情况也应当清楚，故该《最高额抵押合同》项下的抵押物实质上只是鸿大集团依据相关房屋预售合同所享有的该房产对应权益。由于'金建国际商贸大厦第三层827平方米房产'已被本院在执行金建国际商贸大厦开发商的案件中依法强制拍卖，鸿大集团不可能再依据原房屋预售合同的约定取得该房产，故应认为本案抵押物--取得该房产的权利--已因法院的强制拍卖而灭失，依据《中华人民共和国担保法》第五十八条的规定，相应的最高额抵押权也因此消灭。虽然，鸿大集团作为房屋预售合同的买方，有权向该房产的开发商请求赔偿；依据同一法律规定，其所取得的赔偿金仍应作为抵押财产。然而，由于赔偿金的取得是以鸿大集团的损失为前提，故鸿大集团依据房屋预售合同所能取得的赔偿金不必然等同于拍卖该房屋所得的价款；本案现也无证据证明鸿大公司基于原房屋预售合同取得了赔偿金；因此，广州办事处请求确认对'金建国际商贸大厦第三层827平方米房产'的拍卖所得有优先受偿权，缺乏依据，应予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥；只是，原审判决遗漏判决驳回广州办事处的相应诉讼请求，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院(2005)越法民二再字第X号民事判决；
二、驳回中国东方资产管理公司广州办事处其他诉讼请求。
二审案件受理费x元，由上诉人中国东方资产管理公司广州办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长刘浚
审判员陈剑平
代理审判员卫东亮
二00六年十一月十三日
书记员邓军
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