广东省佛山市中级人民法院
民事裁定书
(2006)佛中法执三字第X号
异议人佛山市南海区东约市X路工程有限公司，住所地佛山市南海区桂城东约新村X街X号。
法定代表人何某某，总经理。
委托代理人黄崇山，广东正明扬律师事务所律师。
申请执行人中国银行佛山南海支行，住所地佛山市南海区桂城南海大道中X号。
负责人石某，行长。
委托代理人冯某、孔某某，均系中国银行股份有限公司佛山分行职员。
被执行人佛山市南海区X镇自来水公司，住所地佛山市南海区X镇X街。
法定代表人邓某某，经理。
被执行人佛山市南海区土地资源开发总公司沙头分公司，住所地佛山市南海区X镇沙头工业园。
法定代表人林某某，经理。
被执行人佛山市南海区X镇迎宾馆，住所地佛山市南海区X镇山根桥边。
法定代表人李某某，经理。
本院在执行中国银行佛山南海支行(以下简称中行南海支行)诉佛山市南海区X镇自来水公司、佛山市南海区土地资源开发总公司沙头分公司(以下简称土地开发公司)、佛山市南海区X镇迎宾馆借款合同纠纷一案过程中，案外人佛山市南海区东约市X路工程有限公司(以下简称东约市X路工程公司)于2005年12月20日向本院提出执行异议。本院于2006年1月4日立案受理后，依法组成合议庭于2006年1月20日公开开庭听证。异议人东约市X路工程公司的委托代理人黄崇山、申请执行人中行南海支行的委托代理人冯某和孔某某到庭听证，被执行人土地开发公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审查终结。
异议人东约市X路工程公司称：东约市X路工程公司与土地开发公司于1998年11月12日签订《土地出让合同》，约定由土地开发公司将土地使用证号为南府国用(2005)第特x号的土地使用权以x元的价格转让给东约市X路工程公司，价款在中线公路工程款中抵扣x.17元，余款x.83元在用地时交齐。2005年7月4日，东约市X路工程公司通过银行转账方式支付x.53元给土地开发公司，其中包括《土地出让合同》中约定的余款x。83元。据此，东约市X路工程公司已付清土地转让款，并实际占有、使用该土地，土地使用权已为东约市X路工程公司享有，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，法院将该土地使用权当作土地开发公司的财产进行查封是错误的，请求法院予以解封。
异议人东约市X路工程公司向本院提交了如下证据：1、东约市X路工程公司与土地开发公司于1998年11月12日签订的《土地出让合同》；2、土地开发公司于2005年7月4日出具的《委托书》，委托佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司代收东约市X路工程公司交的土地转让余款x.83元；3、中国建设银行进账单，金额为x.53元；4、土地开发公司于2005年7月4日出具的收据，金额为x。83元；5、东约市X路工程公司与土地开发公司于2005年7月8日签订的《交接确认书》。
申请执行人中行南海支行辩称：东约市X路工程公司的解封请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回，理由如下：一、南府国用(2005)第特x号土地使用证的土地使有者名称为土地开发公司，东约市X路工程公司主张已通过转让方式取得土地使用权没有法律依据。二、东约市X路工程公司与土地开发公司签订的《土地出让合同》无效。根据有关规定，国有土地使用权出让的主体仅限于国家土地管理部门，土地开发公司作为企业无权出让土地。三、即使《土地出让合同》有效，根据有关规定，土地使用者应当到土地管理部门办理相应的登记手续，领取土地使用权证，而南府国用(2005)第特x号土地使用权证在2005年才办理完毕，其登记的权属人为土地开发公司，而不是东约市X路工程公司。四、《土地出让合同》中约定的土地面积为17.33亩，即x平方米，与被查封的土地面积不符，说明这是两幅不同的土地。五、东约市X路工程公司主张于2005年7月4日通过银行转账方式支付x。53元给土地开发公司，但中国建设银行的进账单中出票人为“佛山市南海区X村信用合作社”，收款人为“佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司”，该进账单只能证明佛山市南海区X村信用合作社把钱转入佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司的账户，无法反映与本案有任何某系。六、土地开发公司在法院判决书已明确其对佛山市南海区X镇自来水公司的债务承担连带责任的情况下出具《委托书》，委托佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司收款，其委托行为是一种逃避债务的行为，该委托无效。此外，佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司代收款项后，是否将款项划回给土地开发公司也无相关凭证证明。
申请执行人中行南海支行没有向本院提交证据。
被执行人土地开发公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见和证据材料。
听证结束后，异议人东约市X路工程公司向本院补交了下列证据材料：1、佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司出具的《证明》，证明其于2005年7月4日接受土地开发公司的委托，代收东约市X路工程公司交来的土地款x.83元；2、何某某出具的《证明》，证明其于2005年7月2日在佛山市南海区九江信用社洛浦分社开具了一张号码为x、金额为x.53元、收款人为佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司的柜台支票，该支票是其代东约市X路工程公司支付给土地开发公司的款项，其中包括x.83元土地转让款；3、佛山市南海区九江信用社洛浦分社出具的《证明》，证明何某某于2005年7月2日在其分社开具了一张号码为x、金额为x。53元、收款人为佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司的柜台支票；4、南府国用(2005)第特x号土地使用证复印件。
在审查东约市X路工程公司提出的执行异议过程中，本院于2006年7月6日向佛山市国土资源局南海分局发出《调查取证函》。2006年7月27日，佛山市国土资源局南海分局函复本院：“一、从土地开发公司的工商登记资料来看，其经营范围为：地产，代办征地；经营方式为：转让、出租、服务。在1998期间，根据当时的一贯做法，该公司可以对被征用的土地进行前期开发(三通一平等)，并依法提供办证及转让过户等服务。二、由于土地开发公司与东约市X路工程公司签订的《土地出让合同》并未在我分局备案。因此，我分局不能确定《土地出让合同》中提及的位于“沙头镇X路北面K0+430(原养征站用地)处左右的南面，总面积17。33亩”土地与南府国用(2005)第特x号所登记的土地是否是同一块土地，贵院可以通过委托有资质的测绘单位进行现场测绘的方式来确定其是否为同一块土地。三、我分局于2005年8月26日核发南府国用(2005)第特x号《国有土地使用证》。同年8月30日，土地开发公司到我分局九江管理所领取了该《国有土地使用证》。随后，该公司于2005年10月31日递交南府国用(2005)第特x号土地使用权资料到我分局九江管理所，并于11月2日呈到我分局，要求按程序办理土地使用权转让的相关手续。”2006年9月6日，本院委托佛山市怡高物业咨询有限公司对《土地出让合同》中所指的位于“沙头镇X路北面K0+430(原养征站用地)处左右的南面，总面积17。33亩”的土地与南府国用(2005)第特x号土地是否同一块土地进行鉴定。2006年9月11日，佛山市怡高物业咨询有限公司向本院提交了《测绘结果报告书》，结论为“需要鉴定的两宗地是同一宗地。”
申请执行人中行南海支行对异议人东约市X路工程公司补交的证据质证后认为：1、佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司出具的《证明》，不能证明其代收款项后将款项退给了土地开发公司，土地开发公司很有可能任意找一家公司证明代收款项问题，且土地开发公司自己有账户，为何某将土地转让款汇到自己的账户；2、何某某出具的《证明》，其同样不能证明佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司代收款项后将款项退给了土地开发公司，土地开发公司自己有账户，为何某将土地转让款汇到自己的账户；3、对佛山市南海区九江信用社洛浦分社出具的《证明》无异议；4、对南府国用(2005)第特x号土地使用证复印件无异议。对佛山市国土资源局南海分局的《复函》、佛山市怡高物业咨询有限公司《测绘结果报告书》，各方当事人均未提出异议。
经审查查明：1998年11月12日，东约市X路工程公司与土地开发公司签订《土地出让合同》，约定：土地开发公司将位于沙头镇X路北面K0+430(原养征站用地)处左右的南面，总面积为17.33亩的地块出让给东约市X路工程公司，并约定该地块总金额为x元，签订合同后即在中线公路工程款中抵扣x.17元，余款x.83元在东约市X路工程公司用地时交齐。2005年7月4日，佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司接受土地开发公司的委托，收取了何某某代东约市X路工程公司支付的款项x.53元，其中包括土地余款x。83元。2005年7月8日，东约市X路工程公司与土地开发公司签订《交接确认书》，确认东约市X路工程公司已付清全部土地转让款x元，土地开发公司将土地交付东约市X路工程公司占有、使用。
另查明，土地开发公司于2005年8月26日取得土地使用证号为南府国用(2005)第特x号的土地使用权。本院在执行中行南海支行诉佛山市南海区X镇自来水公司、土地开发公司、佛山市南海区X镇迎宾馆借款合同纠纷一案过程中，于2005年11月17日查封了上述土地使用权。
还查明，《土地出让合同》中约定的位于“沙头镇X路北面K0+430(原养征站用地)处左右的南面，总面积17。33亩”的土地与南府国用(2005)第特x号土地属同一块土地。
本院认为：根据佛山市怡高物业咨询有限公司向本院出具的测绘结论，土地开发公司与东约市X路工程公司签订的《土地出让合同》中所指的位于“沙头镇X路北面K0+430(原养征站用地)处左右的南面，总面积17.33亩”的土地与本院在执行中所查封的南府国用(2005)第特x号土地是同一块土地。土地开发公司与东约市X路工程公司签订《土地出让合同》时，虽未取得所“出让”土地的使用权，但其已于2005年8月26日取得土地使用权，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，应认定《土地出让合同》有效。从《土地出让合同》的内容来看，合同双方的行为实质为“转让”土地的行为，而非合同中表述的“出让”行为，据此，申请执行人中行南海支行以“国有土地使用权出让的主体仅限于国家土地管理部门，土地开发公司作为企业无权出让”为由认为《土地出让合同》无效的抗辩，本院不予支持。因东约市X路工程公司提交的中国建设银行进账单、收据、佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司出具的《证明》、何某某出具的《证明》、佛山市南海区九江信用社洛浦分社出具的《证明》等证据材料相互印证，据此，可以认定佛山市南海区沙头园区建设投资有限公司代土地开发公司收取了土地余款x。83元，即：东约市X路工程公司已向土地开发公司支付了全部土地转让款。至于被执行人土地开发公司是否有委托他人收款、规避债务的行为，并不影响异议人东约市X路工程公司已付清土地转让款这个事实的成立。根据东约市X路工程公司与土地开发公司签订的《交接确认书》，应当认定东约市X路工程公司已实际占有上述土地。此外，根据佛山市国土资源局南海分局的《复函》，在本院查封之前，土地开发公司已向国土部门申请按程序办理土地使用权转让的相关手续，据此，可以认定异议人东约市X路工程公司对办理土地使用权的过户手续尽到了必要的责任，对上述土地使用权未办理使用权过户登记手续无过错。综上所述，应当认定东约市X路工程公司已支付全部土地转让款并已实际占有上述土地，且对未办理过户登记手续没有过错，依照最高人法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，东约市X路工程公司请求本院解除查封的申请，理由充分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(十一)项、最高人法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第73条的规定，裁定如下：
解除对土地使用证号为南府国用(2005)第特x号的土地使用权的查封。
本裁定书送达后立即生效。
审判长邱卫玲
审判员麦均兴
代理审判员钱伟
二00六年十月二十四日
书记员刘洋
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