HCMA727/2007
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪及減刑上訴
案件編號：高院裁判法院上訴案件2007年第727號
(原九龍城裁判法院小販案件2007年第178號)
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香港特別行政區
訴
被告人姜某
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主審法官：高等法院原訟法庭法官湯寶臣
聆訊日期：2007年12月13日
裁決日期：2008年2月27日
判案書
1.上訴人被控一共3項控罪：
(1)在公眾地方造成阻礙，違反香港法例第228章《簡易程序治罪條例》第4A條。控罪詳情指於2007年1月20日(「案發日期」)於香港九龍旺角奶路臣街XD舖外(「案發地點」)無合法權限或解釋而陳列魚，佔用了約0.6乘1.2平方米的面積，對在公眾地方的人造成阻礙；
(2)沒有牌照而販賣，違反香港法例第132章《公眾衞生及巿政條例》第83B(1)、83B(3)及150條。控罪詳情指於案發日期和案發地點，並非按照在根據第83A條所訂規例下發出的牌照的規定，在案發地點販賣；及
(3)沒有食環署署長書面准許而售賣限制出售的食物。控罪詳情指於案發日期和案發地點在沒有食環署署長的書面准許售賣魚，即第132章《食物業規例》附表2第3項。
2.上訴人否認控罪。在審訊後裁判官裁定3項罪名成立，罰款分別為500元、1,200元及750元。上訴人不服定罪及第二項控罪的判罰，向高等法院原訟庭提出上訴。
3.控方傳召了兩名證人作供，他們是食環署助理小販管理主任劉女士(「控方第一證人」)及胡先生(「控方第二證人」)。
4.控方第一證人於案發日期下午，在案發地點看見上訴人站在行人路對開的馬路上，在她面前有兩個竹篩分別放在兩個膠箱上，每個竹篩均盛載著魚類。她說當時上訴人面前約有7至8名顧客，其中一名女士從竹篩裡揀選了一條魚，上訴人把魚放入膠袋交給該女士。
5.有見及此，控方第一證人便上前向上訴人表露身份及問她是否有合法小販牌照，上訴人沒有回應。於是控方第一證人表示會控告上訴人有關控罪，上訴人仍不作回應。此時，有一名男子衝出叫嚷，並試圖把魚類及膠箱搶走，但被控方第一證人及其同事阻止，最後該名男子仍拿走了兩個膠箱。上訴人也表現得不合作及不停嘈吵，後來控方第一證人的上司、其他同事及警員先後到場協助。
6.控方第一證人就現場環境繪畫了草圖P-10，內容顯示了上訴人賣魚的位置。證人補充說由於兩個膠箱和竹篩都是擺放在馬路上，該處是公眾地方，因而造成輕微阻礙。
7.辯方大律師有很詳盡地盤問過證人，其提問內容帶出了辯方的案情和說法。控方第一證人在被盤問時曾指出以下的情況：上訴人當時身處路邊對出約4呎的位置，證人沒有進入1D舖的「流記海鮮」去查問該處是否有牌賣魚，她亦沒有留意「流記海鮮」當時是否正在營業，被搶走的膠箱約2呎高，1呎闊，她不清楚裡面有無物件，事發時她正注視證物和上訴人，沒有留意搶膠箱的男子去了哪裡。證人她否認意兩個竹篩是放在「流記海鮮」門外的水缸上，更不同意根本沒有膠箱的說法。辯方提出指上訴人從沒有把魚放進膠袋裡交給顧客，證人否定這說法。
8.至於辯方所提出當局的「容忍」政策方面，控方第一證人不接納食環署有內部指引不去檢控在行人路上售賣貨品的行為。她解釋說分別祇是行人路上的擺賣是「由衞生幫去做」，她屬小販管理隊，她祇集中監管馬路上的小販。她說她沒有聽過有關處理奶路臣街攤檔的特別指引。
9.控方第二證人作供說他當時正走在控方第一證人後面，到了案發地點時，他看見控方第一證人急步上前，指出上訴人干犯了法例。他都見到馬路上有兩個盛載著魚的竹篩分別放在兩個膠箱上。控方第一證人向上訴人進行警誡及拘捕，他就負責看管著兩個竹篩。突然有一名男子由「流記海鮮」衝出來及想把魚拿走。控方第二證人說他在阻止對方的過程中傷了手指，須要接受治療，他不知該名男子和膠箱的去向。
10.在盤問時，控方第二證人說魚是放在「流記海鮮」門外的馬路上。他不知道「流記海鮮」是否有營業牌照和當時是否正在營業，他不知道搶走膠箱的男子是否逃回該店內，也不知道上訴人或店內的人士是否該店的員工。
11.控方舉證完畢後，上訴人有上證人台作供。辯方亦傳召了一名梁女士作辯方證人。
12.上訴人並不否認她當時正在賣魚，但情況卻有別於控方第一證人的描述。上訴人強調她是「流記海鮮」的售貨員，案發時，她站在行人路對出約1呎的馬路上，面對「流記海鮮」，當時店舖正在營業中。她說在店舖前的藍色水缸下有細魚缸，膠缸則放在行人路上，她的前面有兩個竹篩，一個盛著活魚，另一個盛著死魚。她說案發時她正在賣魚，當顧客挑選後，她便將魚交到店內處理，有人會把劏好了的魚交回給她，她才會將魚放進膠袋交給顧客，她不負責收取金錢。
13.上訴人同意她本人沒有賣魚牌照，但店舖是有牌經營的。她指她當時正面向店舖，因此看不見控方第一證人出現。上訴人繼而從她的角度講述了被拘捕的經過。
14.在盤問時，上訴人聲明當時她是站在「流記海鮮」的魚缸外，即行人路對出約1呎的奶路臣街馬路上，有3至４人圍著竹篩，但沒有任何膠箱在竹篩下。她知道老闆有販賣活魚的牌照，但她不知道有關牌照是否准許該店在行人路上賣魚。她指她當時沒有告訴食環署人員她是「流記海鮮」的員工。
15.辯方證人梁女士是「流記海鮮」店主的妻子，事發時正在協助丈夫打理店舖業務。她指「流記海鮮」持有販賣活魚的牌照，上訴人是其僱員。梁女士說她自己負責收錢，另一名男工會替顧客劏魚。她指他們在店舖外賣魚已有一段長時間，食環署亦「默許」他們將貨物放在店外出售，以往並無因此而被檢控。
16.在盤問時，梁女士同意雖然牌照准許他們售賣活魚，但應該祗能在店內出售，不過她否認她們有在馬路上賣魚。梁女士呈上了一封由區議員撰寫的信，證明當局默許「流記海鮮」在店外售賣活魚。她認為上訴人既是他們的僱員，替他們工作，她毋須另外持有賣魚牌照。
17.裁判官在考慮過證據和陳詞後，裁定上訴人罪名成立，有關的理據詳列在裁斷陳述書內第11至14段。簡單來說，裁判官的裁決如下：
(1)控方第一及第二證人的證供清楚一致，在關鍵問題上沒有差異；
(2)控方證人滿意地解釋了膠箱去向的問題；
(3)控方第一證人就案發現場的描述與辯方所呈交的照片內容吻合；
(4)控方證人的證供可信；
(5)第132章《公眾衞生及巿政條例》第83B(1)條的內容清楚：除非持有根據第83A條所發出的牌照，否則任何人均不得在街道上販賣，上訴人當時確也是沒有賣活魚的牌照；
(6)即使上訴人是「流記海鮮」的僱員，這亦不能逃避有關法例的管制；
(7)案發地點在馬路上，與行人路一樣，均屬「公眾地方」;
(8)就算上訴人本身不會直接收取顧客的金錢，但涉案的魚類在案發時正在陳列及為發售而展出，她的行為已符合了小販販賣的定義，她不屬於「小販」定義中豁免條文之(i)或(ii)的情況；
(9)HKSARv.ChongKimYung[2001]2HKLRD68的案例不適用，因本案並不涉及攤檔及聘用助手的問題。上訴人並非在店舖內賣魚；
(10)案例R.v.LeeHon(1975)HKLR470及R.v.KoWahSang，CACC1238/1976也不適用於本案；
(11)不接納控方應檢控「流記海鮮」的負責人其他控罪而不應檢控上訴人；
(12)有關「容忍」政策的內容並不清晰，法庭不作考慮；及
(13)即使案發地點行人不多，影響不太嚴重，但仍有對公眾造成阻礙，上訴人沒有合法權限或合理解釋。
基於以上理由，裁判官認為控方就3項控罪均已舉證至毫無合理疑點水平，故裁定上訴人3項控罪罪名成立。
18.代表上訴人的張大律師提出了以下的主要理據。本席會先處理定罪的理據：
「第一項控罪
(一)原審裁判官在評審控方第一、第二證人是否可信時犯錯——
(甲)沒有充分考慮控方第一、第二證人未能解釋為何不知道兩個發泡膠箱的下落；
….[已放棄]
(丙)既信納上訴人是『流記海鮮』店舖的僱員，又裁斷搶發泡膠箱的男子與『流記海鮮』店舖有關，卻沒有考慮控方第一、第二證人為何刻意對『流記海鮮』店舖，處處避而不談。
(二)在沒有充分事實證據支持下，原審裁判官錯誤裁定控罪所指的『魚』(“fish”)，『已對在上述公眾地方的人造成阻礙』(“obstructedpersonsintheaforesaidpublicplace”)
第二項控罪
(三)原審裁判官錯誤詮釋香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第83B(1)條中『販賣』(hawk)一詞的意思，法律上犯錯。
(四)原審裁判官在應用香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第2(1)條對『小販』(hawker)的釋時，沒有充分考慮整體情況，錯誤裁定上訴人是『小販』。
第三項控罪
(五)原審裁判官信納上訴人是『流記海鮮』店舖的僱員，卻錯誤裁定上訴人需要——
(甲)獨立為在店舖外售賣魚，而要獲得食物環境衛生署署長書面准許；
(乙)為『流記海鮮』店舖可能已觸犯相關法規的情況而負上刑責。
(六)原審裁判官並無就上訴人，是否誠實地相信她已獲得食物環境衛生署署長書面准許作出裁斷，忽略了考慮上訴人在普通法上的辯護理由，構成重大不當之處。
第一至第三項控罪
(七)綜觀整體情況，三項控罪的定罪，並不穩妥或並不令人滿意。」
19.就各項上訴理據，張大律師呈交了詳盡的書面陳詞，亦在庭上作了補充。在案件押後宣判期間，張大律師再呈交了一份書面陳詞，就本席提出的一些問題作進一步的回應。答辯一方對上訴各點也呈交了書面回應。
20.本席對雙方的陳詞已反覆地考慮過。本席認為首先要確定的是案發地點及賣魚的情況。張大律師很正確地指出以下是控方的基本案情，明顯地裁判官已接納這是案中的主要事實(見上訴人陳詞大綱第3及4段)：
「3.控方案情指，上訴人站在奶路臣街XD號行人路對出3—4呎的馬路上，面向1D號的店鋪。上訴人身前的地上放了2個發泡膠箱，發泡膠箱承托着2個圓形竹篩，竹篩內有魚。那時，7—8人站在上訴人身前挑魚，其中1個女人從竹篩內挑了1條魚，上訴人把那條魚放進膠袋，然後交給她。控方所依據的，是控方第1證人30秒內如是這般的觀察。
4.事後，控方證人檢取了竹篩、14條魚等物品作證物，可是，那2個用來承托竹篩的發泡膠箱卻不在其中。控方第1證人聲稱，那2個發泡膠箱被一身分不明的男人搶走了，下落不明，而同行的控方第2證人對此則表示全不知情。
5.此外，控方指稱，上訴人與奶臣街XD號的店鋪是沒有關係的。」
因此，上訴人是在馬路上賣魚，而魚是分別放在兩個竹篩裡，竹篩是放在膠箱上。
21.在這情況下，由於本案涉及在馬路上賣魚，故辯方所提出有關奶路臣街是屬於舊區，某些店舖一直有佔用行人路而執法部門採取容忍態度等等便不是須要考慮的問題。就算許議員的信函裡，都說明在馬路上售賣海鮮是會被檢控的(見D-7)。
22.張大律師認為該兩個膠箱是控方案情的重點，因為沒有膠箱，竹篩便無法佔用馬路，控方的事實基礎也就會出現問題。張大律師投訴指原審裁判官沒有仔細思量膠箱的重要性，更視它們的存在與否並非是本案的重點(見上訴人陳詞大綱第9及10段)。張大律師認為控方證人的證供顯示他們有所隱瞞，內容亦屬耐人尋味，裁判官不應相信他們(見上訴人陳詞大綱第11至17段)。
23.本席反覆閱讀了裁判官在這方面的分析。她的整體說法如下(裁斷陳述書第63頁第12段)：
「12.考慮了控方的証供及陳詞，本席認為控方第一及第二証人証供十分清楚及確實的告訴法庭案發經過，他們的証供在分別的主問、盤問及覆問下與及有關相片及草圖所示的情況很一致。在控方証物2號(1&2)相片中所見的發泡膠價錢牌中沒有寫上“25”的價目，只有“30”的價目，這項事情雖與第一証人的証供有不同，但這事項亦非是案的任何關鍵部份，況且証人亦能如照片所示正確地說出了其他價錢牌的價目。是案中証人沒有向法庭展示用作承托2篩魚的2個膠箱，本席認為如証人們所說該膠箱被他人搶走了，而証人們只能保著及呈上2篩魚而未能呈上該2個膠箱的解釋是可以理解和接受的。況且，是案三項控罪的案情的關鍵都只是所檢獲的魚類及直接用以盛載該魚類的竹篩而並非該2個膠箱，它們的存在與否非是案的重點。控方第一証人所以說關於案發時2篩魚的位置，姜某士的位置及2個竹篩所佔用了公眾地方的大約面積之証供是很一致的。辯方証物4號相片(1)(2)(3)(4)及(5)清楚顯示了行人路壆及“流記海鮮”門外藍色大缸的位置是確如第一証人於覆問時所指該水缸是由商舖“延展出嚟”及約佔用了行人路X尺位置及“成個行人路擺哂”的情況，考慮她所指案發時2篩魚的位置，故她盤問時說當一名男子搶膠箱時“有魚跌進了舖的魚缸”的說法實屬合理。本席認為控方証人的証供是誠實及可信，本席完全接納控方証人的証供。」(本席強調)
24.很明顯，裁判官並沒有忽略膠箱方面的證供，她的意思是膠箱已被拿走，直接盛魚的又是竹篩，既然她接納控方提出的售賣位置，膠箱是否有被檢為證物就並非重要。無論如何，本席不認為裁判官的表達代表了她沒有察覺到賣魚位置問題的重要性，否則她不會在裁斷陳述書的另一段裡提出以下的說法：
「......本案的案發地點即使如姜某士所說2篩魚是在行人路上......」(見第13(1)段第64頁)。
25.裁判官對控方兩位證人的證供有進行過考慮和評估。她在聽過、見過所有證人後出了結論，除非她的裁決是不理性或絕不合理的，否則本席不應隨意推翻，或以本席根據閱讀謄本記錄所得的印象來取代裁判官的結論。本席不認為裁判官在事實裁斷方面有不穩妥或錯誤之處，亦非欠缺證據支持。本席不打算重新評核裁判官認為控方整體證供可信可靠的結論，而本案的其他上訴理據也祇能在這基礎上探討。
26.針對第二項控罪方面，張大律師強調上訴人祇是一名僱員，她從「流記海鮮」支取月薪作酬勞，而不是以賣魚圖利；上訴人不是「小販」，因她並非獨立經營，亦非在做生意，她不屬於《市政條例》第2(1)條所指的「小販」。張大律師指上訴人不能單憑那兩篩魚完成買賣，因為劏魚、收錢均非她的工作範圍；沒有僱用她的店舖及其他員工合作，上訴人不能獨立經營，她不是個體戶，上訴人的作為不能算是販賣。
27.問題也許可以先這樣分析：如果「流記海鮮」的老闆娘，即辯方第二證人梁女士親自把魚拿出去馬路中擺賣，那她是否不一定會是小販本席認為，梁女士雖然是店舖東主，但如果她把魚擺在公眾地方販賣，即使店舖就在她後面，顧客買魚後也會另外有人清理，但她的作為仍會構成小販式的販賣，祇不過是在她店舖生意外有另一個「附屬」的經營吧了(collateraloperation)。
28.那如果梁女士自己不去擺賣而是要求僱員去擺賣，那是否會改變小販式販賣的行為呢本席認為上訴人收取工資替店主在馬路上擺賣，這並不改變小販式買賣的實質。如果張大律師的陳詞成立，店主豈不是都可以找僱員在店舖門外的馬路上另外擺賣，而這些僱員都不會受有關法例監管及不會受到檢控本席不認為這是小販法例的精神。
29.正如裁判官指出，132章第83B(1)條的規定很簡單，除非有按照規例所發出的牌照，否則任何人均不得在街道上販賣。法例對「小販」一詞已有定義。張大律師把辭海及字典裡就「販賣」所作的解釋強加於第83B(1)條例中，這會令法例的適用性被收窄。根據法例的定義，在公眾地方以下列方式作商業活動的人便是小販：即將貨品、貨物或銷售品或為出售而將其展出….等。本席不認為法例的含意是獨立個體或可以自己作主的小商人，才算是小販或才可做小販式的買賣。本席也不接納張大律師陳詞指「售賣」不等如「販賣」。在這法例的框架內，本席認為這兩個字眼都是代表了買賣。
30.正如裁判官所指，即使上訴人是「流記海鮮」的僱員，亦不能因這身份而逃避法例的規管。本席認同裁判官的結論，上訴人的作為，已構成在街道上販賣，雖然她不直接收錢，但這不影響她的作為確是商業活動。她的僱員身份及客人會得到劏魚的服務，並不影響法例的適用性。
31.針對第一項控罪，張大律師提出質疑，當時馬路上行人疏落，有關售賣的擺設不能算是已經造成阻礙。本席不認為擺設必須要令人跌倒等才算是阻礙。張大律師呈交的案例R.v.YauBun(1964)HKLR364所處理的是不同的法例，而法官Mills-Owens祇是因為案中完全沒有證據支持有阻礙才判上訴得直。但本案的證據顯示有7至8名顧客在挑魚，而擺設是在當時有行人的馬路上，就算行人不多，在這不太寬闊的路上，賣魚的擺設肯定已構成阻礙，而非祇是「可能造成阻礙」。本席不認同上訴人在這項控罪方面的觀點。
32.就第3項控罪，張大律師引用了HKSARv.ChongKimYung[2001]2HKLRD68一案，指食物東主應可僱用他人從事或參與有關的食物業。上訴人是規例所指的「從事食物業的食物處理工作的人」，因此，上訴人替「流記海鮮」賣魚，無須食環署署長另作書面准許。雖然張大律師也接受本案的情況涉及上訴人在馬路上販賣，但他卻認為就算她在馬路上販賣，控方也祇應該檢控僱主違規賣魚，而不應控告上訴人。他更提出R.v.KoWahSang,CACC1238/1976(未經收入法律彙編)一案來支持他的說法。
33.KoWahSang一案涉及的是一名有病在身的持牌小販不在規定的地區販賣，而在他家的附近擺賣，最後他被控以無牌販賣。他最初認罪，後來提出上訴。法官McMullin認為控罪應該是違規而不是無牌。但該案的小販所販賣的應該不是活魚家禽，而牌照的規限祇是地區性，與衞生安全無關。但本案的情況有別，涉及的是受限制的食物，不能說僱主有牌，上訴人就可以到其他牌照以外的地方販賣。至於應否檢控僱主及應控以甚麼罪名，本席認為應交由控方決定。
34.張大律師所提出的第6項上訴理由，本席認為也不能成立。本案沒有證據基礎支持上訴人是誠實地相信她「已獲食環署署長書面准許」，因此裁判官不必在這方面進行考慮。上訴人自己都承認她根本不知道牌照是否准許她的老闆在行人路上賣魚，又何來會誠實地相信她已獲得准許呢
35.本席絕對理解上訴人心有不甘的感受，但本席祇能客觀地依據法例的詮釋來處理問題。至於上訴人因僱主的指示而涉案是否可循其他途徑得到賠償，本席不便表示意見。
36.至於第2項控罪的判罰方面，裁判官確是因為有人搶去竹篩而加重了罰款，但其實沒有證據顯示上訴人涉及其中，也不能說上訴人參與妨礙司法公正。控方認為有需要的話，可以直接在這方面調查及跟進，但在判罰上訴人方面，似乎不應把這種行為算在她的頭上。當然上訴人本身的不合作行為卻是判刑考慮的因素。
37.基於以上原因，本席會駁回定罪方面的上訴；但就第2項控罪的判罰，本席會批准上訴，把罰款由原判的1,200元減為700元。其餘命令不變，上訴人可取回餘款。
(湯寶臣)
高等法院原訟法庭法官
控方：由律政司高級政府律師洪興芳代表香港特別行政區
辯方：由柯廣輝律師行轉聘大律師張文諾代表被告人
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