广东省佛山市中级人民法院
行政判决书
(2006)佛中法行终字第X号
上诉人(原审原告)：邱某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。系顺德市X镇滕冲虹华被服厂业主。
上诉人(原审被告)：佛山市顺德区工商行政管理局。地址：佛山市顺德区X街道办事处云路社区居委会新城区兴顺大道欣荣路西X号。
法定代表人：赵某某，局长。
委托代理人：吴某某，该局法规科副科长。
委托代理人：蓝某某，该局勒流分局股长。
原审第三人：佛山市顺德区X镇西庆恒发蚊帐支架厂。地址：佛山市顺德区X镇西庆工业区X路X号。
投资人：廖某骚。
委托代理人：廖某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人邱某、佛山市顺德区工商行政管理局因邱某诉佛山市顺德区工商行政管理局工商行政处罚一案，不服佛山市顺德区人民法院作出的(2005)顺法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定的事实：原告邱某于1996年10月23日向国家专利局申请专利，1998年11月28日中华人民共和国专利局批准授予设计人邱某“升降式装饰蚊帐”的专利权(专利号为x。5)。2000年9月5日，原告成立顺德市X镇腾冲虹华被服厂，主营生产蚊帐、床上用品。后原告与第三人佛山市顺德区X镇西庆恒发蚊帐支架厂在产品专利上产生纠纷，2001年8月24日佛山市中级人民法院作出(2000)佛中法知初字第X号民事判决及广东省高级人民法院2002年12月10日作出的(2001)粤高法知终字第X号民事判决，确认第三人于2000年4月开始生产、销售“华美施”牌升降式装饰蚊帐侵犯邱某的实用新型专利权(专利号为x。5)。在上述判决生效后，原告在其生产、销售的升降式蚊帐的产品包装盒上及产品宣传资料上印上“防假识别方法”，内容有“顺德市X镇恒发蚊帐支架厂生产的‘华美施’牌升降式装饰蚊帐是假冒侵权产品(见右边的法院判决书摘录)，请消费者谨防上当”等字样，并附有佛山市中级人民法院(2000)佛中法知初字第X号《民事判决书》(摘录)。2003年1月6日，第三人向被告佛山市顺德区工商行政管理局举报原告的上述行为涉嫌不正当竞争，被告立案对该举报进行调查，于当日对原告位于顺德市X镇腾冲开发区X路的经营场所和位于顺德市X镇X路B9的销售场所进行检查，当场查获原告生产印有上述内容的“虹华”牌升降式装饰蚊帐2939箱及宣传图册2700本、宣传单张x张，并发现外包装上标明“虹华床上用品厂”字样的子母被50张，被告对原告的上述物品进行抽样封存，后询问原告及有关证人，原告承认在其生产、销售的产品包装盒及宣传单上印上上述“防假识别方法”，并于2002年生产外包装上标明“虹华床上用品厂”字样的子母被65张，已销售15张。2003年4月8日，被告向原告送达顺工商检听告字[2003]第X号《听证告知书》，告知拟对原告的行为作出处罚，原告享有要求陈述、申辩和举行听证的权利，在原告要求举行听证后，于2003年4月23日依法举行了听证，于2003年9月28日作出顺工商检罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》，于2003年9月29日送达原告。
2003年4月24日，第三人佛山市顺德区X镇西庆恒发蚊帐支架厂以原告邱某的上述行为侵犯其商业信誉、商品声誉，属不正当竞争，要求原告停止侵权行为，销毁有侵权字样的包装和宣传、广告材料，在公开发行的报刊上赔礼道歉，恢复第三人的名誉，赔偿经济损失为由，向佛山市顺德区人民法院提起诉讼，后该案被移送至佛山市中级人民法院管辖。2003年11月10日，佛山市中级人民法院作出(2003)佛中法民三初字第X号民事判决书，判决驳回第三人的诉讼请求。该案于2003年12月13日发生法律效力。2005年3月28日，第三人向佛山市中级人民法院提出再审申请，2005年9月8日，佛山市中级人民法院作出(2005)佛中法立民申第X号驳回再审申请通知书，驳回第三人的再审申请，第三人再向广东省高级人民法院对该案提出再审申请，广东省高级人民法院作出(2005)粤高法立审民字第X号不予受理再审申请通知书，对第三人的再审申请不予受理。
原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款和第十六条的规定以及《企业名称登记管理规定》第四条和《企业名称登记管理实施办法》第四十条的规定，被告佛山市顺德区工商行政管理局作为县级以上的工商行政管理部门，依法有权对企业不正当竞争和使用企业名称的行为监督、检查、处罚的职权。原告邱某提出《中华人民共和国反不正当竞争法》没有规定违反该法第十四条规定如何处罚的条款，而《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》规定处罚条款与《中华人民共和国反不正当竞争法》没有处罚的规定不一致，被告无权对原告处罚。据《中华人民共和国立法法》第六十四条第一款“地方性法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”和《中华人民共和国行政处罚法》第十一条“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的规定，《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第二十二条规定处罚条款符合上述法律规定，原告提出的此项辩解理由不成立，不予采纳。原告确实存在在其生产、销售的产品包装盒及宣传单上印上“防假识别方法”，内容有“顺德市X镇恒发蚊帐支架厂生产的‘华美施’牌升降式装饰蚊帐是假冒侵权产品，请消费者谨防上当”等，并附有摘录生效的佛山市中级人民法院民事判决书的行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法(修正)》第九条规定：“经营者不得采取下列手段，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉：(一)刊登对比性或者声明性广告，贬低竞争对手；(二)……”。《中华人民共和国广告法》第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”上述法律法规规定损害商业信誉、商品声誉的行为主要表现为：以“捏造、散布虚伪事实”、或者“用侮辱、诽谤等方式”。原告在其产品包装盒及宣传单上所登载的“防假识别方法”，是根据已生效的佛山市中级人民法院(2000)佛中法知初字第X号《民事判决书》的内容而作出，该内容与所摘录的民事判决书均是客观真实的，没有篡改、歪曲判决内容，反映的是第三人佛山市顺德区X镇西庆恒发蚊帐支架厂侵犯原告专利权的事实，该内容没有侮辱、诽谤、贬低第三人的意思表示，也不是捏造、散布虚伪的事实，第三人侵犯原告专利权的事实，已由法院的判决书向社会公开，原告在该判决发生法律效力后将第三人侵权的判决和事实印制在其产品上的行为，是再次公开公众已所知道的事实，原告该行为是在没有违反上述法律法规禁止性规定的前提下自我维权的一种方式，让公众知道侵犯专利权必须承担侵权的民事责任，以达到教育、警示他人不得侵权的目的，符合我国判决公开宣判的制度。原告在采取诉讼形式后再次对第三人的侵权事实公开公知并不违反法律规定。原告的上述行为没有侵犯他人的名誉权和商誉权，不属不正当竞争行为，被告认定原告的上述行为违反《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第九条第(一)项规定，并依照《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第二十二条第一款的规定对原告罚款十六万五千元的处罚事实不清，证据不足，适用法律法规错误，应予撤销。原告提出的此项辩解理由成立，应予采纳。第三人提出佛山市中级人民法院的(2003)佛中法民三初字第X号民事判决认定事实错误，因该答辩理由与案件所审查的事实无关，不予采纳。另原告还存在在产品外包装上使用与营业执照不符的名称的行为，依据《企业名称登记管理实施办法》第三十七条“企业的印章、银行账户、信笺、产品或者其包装等使用的企业名称，应当与其营业执照上的企业名称相同”和第四十三条“企业的产品或者其包装等使用的企业名称违反本办法第三十七条规定的，按《企业名称登记管理规定》第二十六条第(一)项处理”的规定，又依据《企业名称登记管理规定》第二十六条“违反本规定的下列行为，由登记主管机关区别情节，予以处罚：(一)使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动的，责令停止经营活动，没收非法所得或者处以两千元以上、两万元以下罚款，情节严重的，可以并处；(二)……”的规定，被告针对原告使用与营业执照不符的名称的行为进行调查取证后依照上述法规对原告罚款一万元，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。原告认为被告对原告处罚畸重，违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定。被告对原告的处罚一万元，是在上述法规处罚两千元以上、两万元以下的幅度内作出，不存在处罚畸重的情形。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”现无证据证实原告使用与营业执照不符的名称的行为属于上述所列应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形，被告对原告的该项违法行为处罚适当，原告的此项辩解理由不成立，不予采纳。被告对原告的行为调查取证及听证后作出处罚决定书，并送达给原告，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项、第(二)项第1目、第2目和第七十四条的规定，判决：一、维持被告佛山市顺德区工商行政管理局于2003年9月28日作出顺工商检罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》中第1项和第3项处罚内容。二、撤销被告佛山市顺德区工商行政管理局于2003年9月28日作出顺工商检罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》中第2项处罚内容。案件诉讼费100元由被告佛山市顺德区工商行政管理局承担。
上诉人邱某不服原判，提起上诉称：本人不是有意使用与营业执照不符的企业名称来达到逃避对产品负责的目的，经佛山市顺德区工商行政管理局指出后本人立即改正。我厂库存子母被只有65张，售出只有15张，故本人的过失属于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的范围。按照行政诉讼法关于行政机关应当对其作出的具体行政行为负举证责任的精神，在佛山市顺德区工商行政管理局的证据不能证明本人没有及时纠正该违法行为也不能证明该违法行为造成了危害后果的情形下，未适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定是不公正的。且本人销售子母被只获利六十元，却处罚一万元，远远高于违法行为的所得，属处罚畸重。故请求二审法院撤销原审判决第一项，并撤销佛山市顺德区工商行政管理局作出的顺工商检罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》中的第1项和第3项内容。
上诉人佛山市顺德区工商行政管理局答辩称：上诉人邱某是否具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻行政处罚的情形应由邱某承担举证责任。对此，邱某没有证据予以证明，故我局在两千元以上、两万元以下幅度作出罚款一万元的处罚，不存在处罚畸重的情形。故请求二审法院驳回邱某的上诉，维持原审判决第一项，并维持顺工商检罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》。
上诉人佛山市顺德区工商行政管理局不服原判，提起上诉称：1.上诉人邱某在原审第三人佛山市顺德区X镇西庆恒发蚊帐支架厂经佛山市中级人民法院(2000)佛中法知初字第X号民事判决已停止侵权行为并有权使用专利之后，仍然在其生产、销售的升降式蚊帐的产品包装盒上及产品宣传资料上印上“防假识别方法”，是对(2000)佛中法知初字第X号民事判决的歪曲，是捏造、散布虚伪事实，是以一种声明性广告构成对原审第三人的商业信誉和商品声誉的损害。2.原审法院虽未将佛山市中级人民法院(2003)佛中法民三初字第X号民事判决书作为其判决的依据，但其作出撤销判决时所引用的观点正援引自第X号民事判决书，且忽略了原审行政诉讼所审查的行政处罚行为与第X号民事诉讼之间关于事实认定和证据审查方面的区别，而这正是我局所作出的行政处罚行为应予维持的重要原因。3。中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于2004年8月16日作出的第X号《无效宣告请求审查决定书》和北京市高级人民法院于2006年6月13日作出的(2006)高行终字第X号《行政判决书》能证明原审第三人生产的升降式装饰蚊帐不构成侵权，该两项证据进一步证明邱某的行为构成损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为，更有力地印证我局处罚行为的合法性。4。我局适用《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》对邱某的不正当竞争行为作出处罚是正确的。故请求二审法院撤销原审判决第二项，并维持顺工商检罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》。
上诉人邱某答辩称：1.上诉人佛山市顺德区工商行政管理局没有证据证明原审第三人佛山市顺德区X镇西庆恒发蚊帐支架厂已停止侵权行为。“防假识别方法”中有关原审第三人的内容完全是根据已生效的(2000)佛中法知初字第X号民事判决作出的，不存在歪曲、捏造、散布虚伪事实的情形。2.佛山市顺德区工商行政管理局主张行政处罚与(2003)佛中法民三初字第X号民事判决书的两处区别不能否定原审第三人销售的升降式装饰蚊帐侵害了邱某的专利权的事实。且原审判决不将(2003)佛中法民三初字第X号民事判决书作为定案依据是不妥当的。3。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条规定，人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。故佛山市顺德区工商行政管理局提出的第X号《无效宣告请求审查决定书》和(2006)高行终字第X号《行政判决书》不能作为定案的根据。4。《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第二十二条违反《中华人民共和国反不正当竞争法》，佛山市顺德区工商行政管理局适用的法律依据应属无效。故请求二审法院驳回佛山市顺德区工商行政管理局的上诉，维持原审判决的第二项。
原审第三人佛山市顺德区X镇西庆恒发蚊帐支架厂在二审答辩期内未作答辩。
根据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十九条“证据应当在听证会上出示、宣读和辨认，并经质证，凡未经质证的证据不能作为定案的证据”的规定，被告佛山市顺德区工商行政管理局在一审提交的四份证据：(2003)顺证内字第X号《公证书》、(2003)顺证内字第X号《公证书》、《关于邱某利用不正当竞争手法经营的报告》以及《国家知识产权局专利复审委员会专利侵权技术判定咨询意见书》因属在听证会后收集而未经质证的证据，不能作为定案的依据。原审法院采信上述证据错误，应予以指正。原审法院经庭审质证而认定的其他证据合法有效，可以证明原审认定的事实，本院予以确认。原审第三人佛山市顺德区X镇西庆恒发蚊帐支架厂在二审期间提供了一份新证据：北京市高级人民法院(2006)高行终字第X号《行政判决书》。经查，因该证据在上诉人佛山市顺德区工商行政管理局作出顺工商检罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》之前尚未形成，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第(三)项的规定，原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据，且该证据证明的内容与本案无关，故本院不予采信。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”和《企业名称登记管理实施办法》第四十条“各级工商行政管理机关对在本机关管辖地域内从事活动的企业使用企业名称的行为，依法进行监督管理”的规定，上诉人佛山市顺德区工商行政管理局依法有权对企业不正当竞争和使用企业名称的行为进行监督、检查和处罚。第一，关于顺工商检罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》第1项、第3项内容的问题。佛山市顺德区工商行政管理局根据对上诉人邱某营业场所检查的《现场检查笔录》、《现场拍摄粘贴单》和现场提取的证据等，认定邱某使用与营业执照不符的企业名称“虹华床上用品厂”从事经营，违反了《企业名称登记管理实施办法》第三十七条“企业的印章、银行帐户、信笺、产品或者包装等使用的企业名称，应当与其营业执照上的企业名称相同”的规定，该认定事实清楚，证据充分。同时，根据《企业名称登记管理实施办法》第四十三条第一款和《企业名称登记管理规定》第二十六条第(一)项的规定，佛山市顺德区工商行政管理局作出顺工商检罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》第1项“责令停止违法行为”和第3项“罚款壹万元”的决定，适用法规正确。佛山市顺德区工商行政管理局在查明邱某涉嫌不正当竞争和使用与营业执照不符的企业名称之后，于2003年4月23日组织了听证，于2003年9月28日作出《行政处罚决定书》，并告知了复议和诉讼的权利，符合法定程序。邱某主张佛山市顺德区工商行政管理局作出罚款一万元的决定属处罚畸重；经查，佛山市顺德区工商行政管理局在没有其他证据能反映邱某有不予行政处罚情形的情况下，在两千元以上、两万元以下的法定幅度内罚款一万元，不属于处罚畸重，邱某的该项主张因没有事实和法律依据，应不予支持。第二，关于顺工商检罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》第2项内容的问题。经查，邱某在其产品包装盒及宣传资料上所刊登的“防假识别方法”是根据已生效的佛山市中级人民法院(2000)佛中法知初字第X号《民事判决书》所作出，反映原审第三人佛山市顺德区X镇西庆恒发蚊帐支架厂2000年生产、销售的产品侵害了邱某的实用新型专利产品的事实。邱某刊登的“防假识别方法”及摘录的民事判决书没有篡改、歪曲(2000)佛中法知初字第X号《民事判决书》，不存在捏造、散布虚假事实，也没有贬低原审第三人的意思表示，其只是将已生效的法院判决书认定的事实以其特殊的维权方式向公众公开，不会损害原审第三人正常的商业信誉和商品声誉，即邱某的该行为没有违反《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第九条第(一)项所规定的经营者不得刊登对比性或者声明性广告，贬低竞争对手，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，不属于不正当竞争。并且邱某将已由生效判决确认的事实及生效判决书进行宣传的行为未被法律、法规所禁止，是一种自我维权的方式。综上，佛山市顺德区工商行政管理局依照《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第九条第(一)项和第二十二条第一款的规定对邱某罚款十六万五千元的处罚认定事实不清，证据不足，适用法规错误，应予以撤销。佛山市顺德区工商行政管理局主张原审第三人在2002年取得自己的专利，已没有侵权行为，但邱某的广告仍声明原审第三人生产的“华美施”牌升降式装饰蚊帐是假冒侵权产品，是对(2000)佛中法知初字第X号《民事判决书》的歪曲。经查，邱某印发的“防假识别方法”及所附民事判决只是反映原审第三人2000年的侵权行为，并未声明其2002年后生产的产品侵权，不属于捏造、散布虚假事实，不构成对原审第三人的商业信誉和商品声誉的损害，故佛山市顺德区工商行政管理局的该项主张于法无据，应不予支持。佛山市顺德区工商行政管理局主张原审法院援引了(2003)佛中法民三初字第X号民事判决的观点，忽略了本案行政处罚与该判决的区别，得出错误的结论，但原审法院并未将(2003)佛中法民三初字第X号民事判决作为定案依据，故佛山市顺德区工商行政管理局的该项主张于法无据，应不予支持。佛山市顺德区工商行政管理局还主张中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号《无效宣告请求审查决定书》和北京市高级人民法院作出的(2006)高行终字第X号《行政判决书》已宣告邱某的专利无效，即原审第三人生产的升降式装饰蚊帐不构成侵权，邱某的宣传属虚假事实。经查，上述两份证据是佛山市顺德区工商行政管理局在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。并且上述两份证据形成的时间为2004年和2006年，而行政处罚作出是在2003年，当时邱某的专利尚未被宣告无效，其印发“防假识别方法”及民事判决书宣传由生效判决所确认的事实并无违法之处，故佛山市顺德区工商行政管理局的该项主张没有法律依据，也应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元由上诉人邱某、上诉人佛山市顺德区工商行政管理局各承担50元。
本判决为终审判决。
审判长谢少清
审判员杨小芸
代理审判员郭赟
二00六年九月十二日
书记员王璐璐
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