广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人许文飞，广东禅正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)麦某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人欧阳强枝，广东杏强律师事务所律师。
委托代理人麦某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人陈某某因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告系佛山市顺德区X镇礼发五金塑料厂经营者，2005年2月18日起，原告到被告经营的工厂工作。2005年6月6日19时30分，原告在工作中被机械压伤左手，当日被送到佛山市顺德区和平手外科医院住院治疗，诊断为“左手毁损损脱套伤”，至2005年9月7日出院。2005年9月26日，佛山市劳动和社会保障局认定原告受伤为工伤，同年10月11日，原告经佛山市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残，后原告对该评定不服，提出复查。同年11月29日，该会作出维持五级伤残的鉴定。经原告申诉，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会于2006年1月26日作出仲裁裁决，被告应向原告支付医疗期间工资5983.93元，一次性伤残补助金x元，一次性伤残就业补助金x元，一次性工伤医疗补助金9780元，合共x.93元。扣除已预付工资及生活费2700元，原告应退住院伙食费323.76元，被告实际应支付给原告x.17元。仲裁费1620元由原告负担820元，由被告负担800元。原告不服仲裁，于2006年2月9日向原审法院起诉。另查，2005年2月18日至2005年6月6日，原告在工作期间所收取的工资分别为：2月份531元，3月份1249.60元，4月份574。60元，5月份1380元，6月份235元。
原审判决认为：原、被告之间存在劳动关系，原告在工作时受伤，应享受工伤待遇，原告在仲裁期间已向被告提出辞职要求，被告作为雇主应当按照法律、法规的规定向原告支付各项工伤待遇费用。参照《广东省工伤保险条例》第二十三条、第二十六条、第二十九条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位每月支付。工伤职工被鉴定工伤残疾等级后，享受一次性伤残补助金，五级伤残为十六个月的本人工资。职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，五级计发五十个月本人工资；支付一次性工伤医疗补助金，五级计发十个月本人工资。有关双方主要争议的问题，一、停工留薪期的起止时间问题，原告自2005年6月6日受伤，至2005年10月11日作出伤残评定，应以此期间为停工留薪期；虽然原告对第一次评残结果不服，提出复查，但最终维持，复查期间不应作为停工留薪期。因此，原告停工留薪期计三个月零五日，停工留薪期间工资应按受伤前月平均工资计算。二、原告的本人工资问题，原告受伤前工作期间涉及2至6月份，工资计算方式是按件计酬，给付形式为按月支付。其中：2005年2月18日到厂工作，同年6月6日受伤，2月份工作时间为10天，6月份工作时间为6天，该两个月工作时间客观上不能真实反映原告的月收入情况，原告的月平均工资应以3、4、5三个月收入为依据，即原告受伤前的月平均工资为1068.07元。因双方约定原告工资计算方式是按件计酬，给付形式为按月支付，原告主张以日平均工资为依据计算其本人工资不符合约定，并以此方法计本人工资为1631.70元不合理，不予采纳。三、有关住院伙食费问题，参照《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款规定，住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十，原告住院治疗93日，按每日30元的70%计，被告应支付1953元。有关原告请求停工留薪期间护理费、营养费、经济补偿金、后续整形手术费以及多收住宿生活费50元等项，因没有提供相关证据证实，本案中均无事实依据。因此，原告请求被告支付工伤待遇费用符合法律、法规规定且合理部分，予以支持。没有事实依据和不合理部分，不予采纳。被告在此期间预付给原告的生活费2700元、住院伙食费1079.20元应作抵减。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，参照《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款、第二十三条、第二十六条第一款第(一)项、第二十九条第二款的规定，判决：一、被告麦某甲于判决生效日起15日内向原告陈某某支付住院伙食补助费1953元、停工留薪期工资3459.46元、一次性伤残补助金x.12元、一次性伤残就业补助金x.50元、一次性工伤医疗补助金x.70元，合共x.78元。(扣减已预付3779.20元，实际应付x。58元。)双方终结工伤保险关系。二、驳回原告陈某某其他诉讼请求。本案受理费50元由原告负担。仲裁费1620元，由原告负担820元，由被告负担800元。
上诉人陈某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审认定上诉人受伤前的月平均工资为1068.07元缺乏事实和法律依据。上诉人在被上诉人处从事拉料和杂工工作，工作时间及工资收入依次为：2月份工作10天，领取工资531元；3月份工作22天，领取工资1249.6元；4月份工作11天，领取工资574.6元；5月份工作26天，领取工资1380元；6月份工作4天，领取工资235元。同时，3、4、5月份，上诉人有事请假。该事实被上诉人也是认可的。因此，上诉人在被上诉人处工作期间为2月份至6月份，前后5个月，但每月工作时间比较短，每月份的工资客观上都不能真实反映上诉人每月收入的情况。为此，上诉人的平均日工资依法计算应为(531元＋1249.6元＋574.6元＋1380元＋235元)／(10天＋22天＋11天＋26天＋4天)＝54.39元／天，平均月工资为54.39元／天×30天＝1631.7元。原审法院以3、4、5月份的收入作为计算上诉人平均月收入的方法是不正确的。二、原审认定上诉人停工留薪期计三个月零五日是错误的。既然认定了上诉人自2005年6月受伤至2005年10月11日作出伤残评定的事实，上诉人的停工留薪期应该是128天。因此，计算上诉人停工留薪期间的工资应为128天×54.39元／天＝6961.92元。三、原审认为上诉人请求停工留薪期间的护理费、营养费、经济补偿金及多收取的住宿生活费等项没有事实依据，该认定不当。1、关于经济补偿金。上诉人享有停工留薪期的工资应为6961.92元。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，被上诉人拖欠上诉人的上述工资，应相应补偿其经济补偿金为6961.92元×25％＝1740.48元。2、关于住宿生活费。上诉人与被上诉人成立劳动合同关系时是约定包吃包住的，上诉人在发生工伤后回厂居住，并不意味着双方已经解除劳动合同关系。因此，被上诉人无故收取上诉人住宿生活费50元是没有依据的，该费用也有被上诉人出具的收据予以证实。3、停工留薪期间的护理费。依法计算为x元／年÷365天×176天＝1740.48元。4、关于营养费。上诉人受伤后，伤残评定为五级伤残，依法应给予上诉人营养费30元／天×93天＝2790元。请求撤销原审判决；判令被上诉人支付上诉人各项工伤赔偿款项为x。37元，本案仲裁费及一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人麦某甲答辩称：一、被上诉人同意按一审判决履行工伤赔偿责任。上诉人于2005年2月份入厂，工作至2005年6月6日因违反劳动规程，造成伤残，上诉人受伤后，被上诉人即送其入院治疗，住院时间由2005年6月6日至2005年9月7日，被上诉人已支付其医疗费x.28元，并为其在住院期间聘请了护工及支付其住院伙食费，出院后其借支生活费2700元，被上诉人同意其按五级伤残赔偿，但上诉人不同意，并要求劳动仲裁，仲裁后不服，诉至法院，现又上诉，对上诉人要求赔偿16万多元，是没有事实和法律根据的。二、关于工资认定。上诉人的工资是按件计酬按月发放工资，2月份工资531元，3月份工资1249.6元，4月份工资574.6元，5月份工资1380元，6月份工资235元。原审法院认定：2月份工作只有10天，6月份工作为6天，该二个月工作时间不能真实反映上诉人月收入情况，上诉人月平均工资应以3、4、5三个月收入为依据，即上诉人受伤前月平均工资为1068.07元。被上诉人认为该认定是符合客观事实的。按劳计酬，有时工作量大，加班，工资就高；有时工作量少，或加工一些新产品，一时不适应，工资就会少。上诉人将工资收入除工作天数，乘30天工作天数等于其月工资是没有事实和法律根据的，因为每个人都不可能每月工作30天，法律也不允许，故此，上诉人要求按此计算没有事实和法律根据。三、上诉人请求支付出院后的护理费x。57元，完全没有事实和法律根据。住院期间，被上诉人已为其聘请护理人员，并向医院支付护工费，上诉人出院至评残日是一个月另4天，如何计算出176天，上诉人出院后需要护理的应按工伤保险条例第三十二条规定履行、及护理费由医院确定进行支付的规定，但上诉人提出的完全没有事实根据。四、营养费的支付，应有医院医生证明。五、请求经济补偿金是没有事实依据的。上诉人出院后，医院给其一个月休息，但到休息完后，上诉人不愿上班，至10月11日评残后还不愿上班，因其对评残结果有意见申请重评，要提出14万元赔偿，事实上上诉人已提出辞职的要求，因此，不存在经济补偿金的问题。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：根据《广东省工伤保险条例》第二十三条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本案中，上诉人在诉讼期间明确承认受伤前在被上诉人处从事拉料和杂工工作，拉料是按件计酬，每月的工资都不同，但双方当事人均确认上诉人2月份至5月份的工资收入状况。原审综合考虑本案的实际情况，以上诉人3、4、5三个月收入为依据，确定上诉人受伤前的月平均工资为1068.07元正确，本院予以维持。上诉人认为原审计算其月工资收入的方式不当之主张，理据不足，本院不予支持。从在卷材料可以看出，上诉人自2005年6月6日受伤至2005年10月11日作出伤残评定的事实，上诉人的停工留薪期应该是128天，双方当事人在二审期间对此并无异议。原审认定上诉人停工留薪期按三个月零五日计算有误，本院予以纠正。因此，计算上诉人停工留薪期间的工资应为1068.07元/月÷20.92天/月×128天＝6535。04元。上诉人请求被上诉人赔偿停工留薪期间的护理费、营养费、经济补偿金及多收取的住宿生活费等项没有事实和法律依据，原审不予支持恰当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决第一项为：被上诉人麦某甲应于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人陈某某支付住院伙食补助费1953元、停工留薪期工资6535.04元、一次性伤残补助金x.12元、一次性伤残就业补助金x.50元、一次性工伤医疗补助金x.70元，合共x.36元(扣减已预付3779.20元，实际应付x。16元)。双方终结工伤保险关系。
一审案件受理费50元，由上诉人陈某某负担。仲裁费1620元，由上诉人陈某某负担620元，由被上诉人麦某甲负担1000元。二审案件受理费50元，由被上诉人麦某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员吴健南
代理审判员刘雁兵
二00六年九月十一日
书记员邱雪碧
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