广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市顺德区新宝电器有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区X镇X路。
法定代表人郭某某，该司董事长。
委托代理人谢某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）(临)武大法学院，系该司法律顾问。
被上诉人(原审被告)张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人莫某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系广西贵港市民安法律服务所法律工作者。
上诉人佛山市顺德区新宝电器有限公司因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告是原告的员工，双方没有签订劳动合同，原告没有为被告参加社会保险。2005年3月6日上午8时许，被告在原告的车间内工作时，不慎被抛光机卷伤右手。事故发生后，被告被送至顺德和平手外科医院住院治疗，至2005年3月22日出院。2005年11月6日，被告又到顺德和平手外科医院住院做拆除内固定手术，至2005年11月22日出院。两次住院的治疗费及住院伙食补助费已由原告支付。2005年10月19日，佛山市劳动和社会保障局作出NO.x号《工伤认定书》，认定被告在本事故中所受的损伤为工伤。2005年12月5日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳残鉴(顺)x号《佛山市劳动能力鉴定结论书》，评定被告在本事故中所受的损伤为九级伤残。后双方就损害费用赔付问题发生争议，被告遂向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2006年1月23日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲案字[2005]第X号仲裁裁决书，裁决原告在该裁决发生法律效力之日支付给被告受伤期间的工资x.05元、一次性伤残补助金x.60元、一次性伤残就业补助金x.60元及一次性工伤医疗补助金5162.90元，合共x.15元。原告不服该仲裁裁决在法定期限内向原审法院提起诉讼。被告受伤前十二个月的平均工资收入为2581。45元。原告一直没有支付被告受伤停工留薪期间的工资。
原审判决认为：原、被告之间存在事实劳动关系。被告在原告公司工作场所内工作时受伤，依法应认定为工伤。因此，被告依法应享受工伤保险待遇。原告提出的诉讼请求，不具备事实和法律依据，不予支持。综上所述，原告应依法支付工伤事故损害赔偿费x.15元给被告，其中包括停工留薪医疗期间工资x.05元、一次性伤残补助金x.60元、一次性伤残就业补助金x.60元、一次性工伤医疗补助金5162.90元。从被告请求仲裁机关裁令原告支付一次性伤残就业补助金的事实，可以认定被告在仲裁过程中有提出与原告解除劳动关系的意思表示。被告依法可以与原告解除劳动关系。原告主张原、被告双方的劳动关系并未解除，不同意支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，其抗辩理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十三条第一款、第二十六条第(一)项、第二十九条第二款、第五十七条第二款的规定，判决：原告佛山市顺德区新宝电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内，向被告张某某支付停工留薪医疗期间的工资x.05元、一次性伤残补助金x.60元、一次性伤残就业补助金x.60元、一次性工伤医疗补助金5162.90元，合共x。15元。本案受理费50元，由原告新宝电器公司负担。
上诉人佛山市顺德区新宝电器有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、工伤赔偿的计算标准有误。根据被上诉人提供的农村信用社客户对帐单可以看出，被上诉人是计件工人，工资不固定，其月平均工资应该按照工伤发生之上年度即2004年度顺德地区职工平均工资的60％即978元计算。二、依照《广东省工伤保险条例》第29条之规定：对于五级至十级残疾的职工，用人单位不能解除劳动关系，应该安排力所能及的工作。七至十级残疾职工，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。由于被上诉人未提出与上诉人解除劳动关系，法院不能判决双方解除劳动关系，所以上诉人无需向被上诉人支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。据此请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人张某某负担。
被上诉人张某某答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、被上诉人工伤前月平均工资2581。45元，有工资存折为证。二、上诉人没有为被上诉人参加社会保险，不存在月缴费工资标准。根据《广东省工伤保险条例》57条规定，本案应以被上诉人工伤前实际月平均工资来计算工伤赔偿金。三、被上诉人在仲裁和一审时均当庭表示要和上诉人解除劳动关系，并要求上诉人一次性支付全部工伤待遇。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于被上诉人的月平均工资问题。被上诉人在一审期间提交了其工资存折，主张月平均工资为2581.45元；上诉人质证并确认了该存折的真实性，并明确表示认可被上诉人的月平均工资为2581。45元。原审据此认定被上诉人月平均工资数额并核定其应获的各项工伤待遇正确，本院予以维持。现上诉人以被上诉人系计件工人为由，主张其月平均工资应按照2004年度顺德区职工平均工资的60％即978元计算，缺乏依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十五条及《广东省工伤保险条例》第二十九条之规定，劳动者因工伤事故而受伤致残，有权要求解除劳动合同。此为法律所赋予工伤职工的合法权益，用人单位不得以任何形式加以剥夺或限制。本案中，被上诉人在劳动仲裁时已要求上诉人支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，在一审答辩中亦明确表示其已经向上诉人提出辞职并要求上诉人支付工伤待遇，原审据此确定其有要求解除劳动关系并享受工伤待遇的意思表示，并依法判令上诉人支付各项工伤待遇正确，本院予以维持。上诉人以被上诉人未起诉要求解除劳动关系为由，不同意支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人上诉所提，理据不足，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区新宝电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林炜烽
代理审判员周芹
代理审判员舒琴
二00六年九月六日
书记员韩莹
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