广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)梁某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人招阳，广东通法正承律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)顺德市X村信用合作社，住所地：佛山市顺德区X镇X路。
法定代表人康某某。
委托代理人朱云天，广东天道勤律师事务所律师。
委托代理人舒静，广东天道勤律师事务所律师助理。
原审被告杨某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。现在广东省女子监狱服刑。
原审被告梁某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。现在广东省佛山市高明监狱服刑。
上诉人梁某甲因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：被告杨某某在原告属下北区分社任职柜员，主要负责接受银行客户的存取款工作。2004年1月份起，被告杨某某利用职务上的便利，采取独自盗取或欺骗其他员工使用柜员授权卡，欺骗分社其他柜员获得授权的方式，将银行客户的定期存款划入其它银行帐户中，将原告单位的财物非法占为己有，自2004年11月份起，被告梁某乙知道被告杨某某利用职务便利侵占原告钱款后(被告梁某乙也得知被告杨某某所给予的款项是杨某某职务侵占所得)，但经过商量后，二被告决定共同继续作案。这样，自2004年1月份起至2004年10月底止，被告杨某某单独作案15起，共盗取原告钱款人民币x.65元。自2004年11月起至2005年1月案发止，被告杨某某、被告梁某乙共同作案7起，共盗取原告钱款人民币x。83元。综上，原告被侵占的钱款为x.48元。2005年1月10日，被告杨某某意识到其侵占行为即将被单位察觉，于是伙同被告梁某乙将当日侵占的部分赃款兑换成港币，二被告分别提取携带剩余赃款一起逃至本省湛江市，并伪造了身份证藏匿。同年1月28日，公安机关在湛江市某出租房将二被告抓获，当日起回赃款人民币x元(其中包含被告梁某甲在2005年3月11日代还的x元)，港币x元(按照国家公布的港币兑换人民币的汇率100元港币兑换人民币106.07元折算为人民币x.44元)。后来公安机关从杨某某丈夫黄冠豪处缴获了转帐所得的赃款22万元，从赌博人员郭树辉、黄焯文、梁某光处起回了1.6万元的赃款，缴获了手提电脑一台，价值人民币x元。上述由公安机关追回的赃物及赃款共计人民币x。64元已发还被害单位顺德市X村信用合作社(以下简称信用社)。同时证人黄冠豪(杨某某的丈夫)的证言证明2005年1月15日杨某某就已经离开家中失踪了，杨某某从黄冠豪的帐户里转帐了22万元存款的事实。2005年3月11日案件破获后，被告梁某乙的父亲梁某甲向原告出具说明书一份，载明：有关梁某乙借用杨某某、挪用北滘信用社一案，本人意见，案件属什么情况本人不大理解，但本区公安局将梁某乙前期借用钱款后发现的过程参与了多少，造成信用社损失资金，梁某乙约占70万元左右，本人及家属愿将他借用和参与致使北滘信用社损失尽家庭能力定几个月内清还，具体方法，变卖房屋及借回来，现在先还x元给信社，请公安局代转。被告杨某某因涉嫌职务侵占罪、被告梁某乙因涉嫌职务侵占罪及赌博罪被公安机关于2005年2月6日依法逮捕。同年6月2日，顺德区人民法院作出(2005)顺刑初字第x号刑事判决书判决被告杨某某有期徒刑十二年，被告杨某某、被告梁某乙不服该刑事判决而向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院于2005年8月1日作出(2005)佛刑二终字第X号刑事裁定书，裁定维持顺德区人民法院作出(2005)顺刑初字第x号刑事判决，两份裁判文书已经发生法律效力。
原审判决认为：被告杨某某、被告梁某乙无视国家法律，用非法占有为目的，利用职务之便侵占企业财物，侵犯了企业的财产权利，已经损害了原告的合法权益，应承担向原告返还财产的责任。经生效的(2005)佛刑二终字第X号刑事裁定书及(2005)顺刑初字第x号刑事判决认定原告被侵占的钱款为x.48元。其中被告杨某某单独侵占钱款为人民币x.65元。两被告共同侵占原告钱款为人民币x.83元。根据以上生效判决书确定的关于公安机关于2005年1月28日从被告杨某某、被告梁某乙共同租住的房屋中所起回赃款人民币x元，港币x元的事实，以及证人黄冠豪(杨某某的丈夫)的证言证明2005年1月15日杨某某就已经离开家中失踪了，杨某某从黄冠豪的帐户里转帐22万元存款的事实。以及公安机关从赌博人员郭树辉、黄焯文、梁某光处起回1.6万元赃款，手提电脑一台等事实分析，这些赃款赃物均是在被告杨某某、被告梁某乙共同作案期间所得，因此，可认定公安机关所起回赃款人民币x元，港币x元(折合人民币x.44元)，从杨某某丈夫黄冠豪处缴获了转帐的赃款22万元，从赌博人员郭树辉、黄焯文、梁某光处起回了1.6万元的赃款，缴获手提电脑一台，价值人民币x元。即合计追回赃款和赃物折价x.64元，该款应认定为被告杨某某、被告梁某乙共同作案所侵占的钱款。据此，被告杨某某、被告梁某乙共同作案所侵占原告的款项尚未归还的金额应为x.83元—x.64元=x.19元。被告杨某某单独侵占财产金额为x.65元。即被告杨某某承担返还的款项为x.62元，被告梁某乙对其中的x.19元负共同的返还责任。故此，对于原告提出的关于公安机关所追回的全部赃款应属于退还被告杨某某单独作案时所侵占的钱款，而不应在被告杨某某、被告梁某乙共同作案所侵占的钱款扣减，从而计算被告梁某乙应返还的侵占款时不应扣减退赃款的主张，理据不足，不予采纳。被告梁某甲作为完全民事行为能力人，其向原告出具了还款说明书，承诺对被告杨某某所欠原告的款项，其自愿在70万元债务范围内承担偿还责任的意思表示真实，因此，被告梁某甲应对被告梁某乙应返还的x.19元债务承担补充的清偿责任。综上所述，原告的诉请，合理部份，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第一百一十七条的规定，判决：一、被告杨某某应在本判决发生法律效力之日起十日内向顺德市X村信用合作社返还侵占款x.62元，对其中x.19元的侵占款被告梁某乙应负共同的返还责任。二、被告梁某甲应对被告梁某乙应向顺德市X村信用合作社返还侵占款x。19元承担补充的清偿责任。三、驳回原告顺德市X村信用合作社的其他诉讼请求。本案诉讼费x元，财产保全费9158元，合计x元，由原告顺德市X村信用合作社负担2496元，被告杨某某负担x元(对其中9433元由被告梁某乙共同承担)。
上诉人梁某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，适用法律不当。1、上诉人所出具的说明书是作为刑事被告的亲属，为被告的犯罪行为所造成的经济损失自愿代为承担的一种体现。这种自愿代为承担与民事法律行为从成立时具有法律约束力，行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更或解除有本质的区别。根据刑事法律的有关规定，刑事被告系成年人的，其对于自己犯罪行为所造成的他人损失负赔偿责任，如果其近亲属自愿代为承担的应准许，对刑事被告可酌情减轻处罚。刑事被告的亲属自愿承担被告的犯罪行为所导致的经济损失，目的在于抚慰受害人、减少仇恨，并有可能使刑事被告获得减刑的机会，最终维护了社会的稳定。但是并没有任何法律规定，可以强制刑事被告的近亲属为其犯罪行为所导致的经济损失承担赔偿责任。结合本案的事实，上诉人向公安机关出示的说明书正是体现了“近亲属自愿代为承担赔偿责任，希望可以酌情减轻刑罚”的真实意思表示，而且该说明书至今仍然保存在公安机关的档案中，一审却错误地认为该说明书是向信用社出示的。一审错误地将上诉人的行为理解成民事法律行为，上诉人的行为亦不是民事法律行为中的第三者自愿代为偿还债务。一审法院的刑事判决对梁某乙也没有任何的酌情减轻处罚。2、原审判决上诉人承担补充清偿责任缺乏法律依据。补充清偿责任属于过错原则的一种，其成立的法律要件是行为人在主观上必然存在过错，无过错则无责任。而在本案中，根本不是上诉人的过错导致信用社的经济损失。综上，请求撤销原审判决；驳回信用社对上诉人的诉讼请求；二审诉讼费用由信用社负担。
被上诉人信用社答辩认为：1、梁某甲对梁某乙因经济犯罪造成信用社财产损失这一损害后果自愿承担清偿责任，符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条关于民事法律行为构成要件的规定，属于民事法律行为。2、根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更和解除”。本案中，梁某甲在梁某乙犯罪归案后，自愿向信用社明确表示愿意对梁某乙造成信用社的财产损失承担清偿责任，并以实际行动代为偿还了x元，现在梁某甲以种种理由不愿承担清偿责任，没有任何法律依据，应予驳回。3、梁某甲虽然对梁某乙犯罪造成信用社财产损失无过错，但其明确表示愿意承担代为偿还责任的行为，符合最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条的规定，梁某甲与信用社之间形成无过错的民事法律关系，一审判决梁某甲承担民事责任合法有据，应予支持。4、原审认定的事实有误。理由是公安机关从杨某某丈夫黄冠豪处缴获的赃款x元已经计入公安起赃退回信用社的赃款x元中，因此在计算赔偿金额时不应扣减，而一审未查明该事实，从而计算错误，多扣减了x元，希望二审法院予以更正。
原审被告杨某某、梁某乙未作答辩。
梁某甲、信用社及各原审被告在二审期间均未提交新的证据。
二审期间，佛山市公安局顺德分局经济犯罪侦查大队经本院质询后出具侦查说明，证实《说明书》是梁某甲亲手交给公安机关。梁某甲为及时挽回其儿子梁某乙对信用社造成的损失，曾自愿交给公安机关x元。梁某甲对该说明无异议，信用社认为虽然《说明书》是梁某甲亲手交给公安机关，但当时信用社的人也在场。
经审查，本院对原审认定的除“2005年3月11日案件破获后，被告梁某乙的父亲梁某甲向原告出具说明书一份”外的事实予以确认。
另查明，2005年3月11日案件破获后，原审被告梁某乙的父亲梁某甲向公安机关出具说明书一份。
本院认为：本案的焦点在于如何认定梁某甲所出具的说明书的性质。首先，从说明书的内容来看，梁某甲系表示其本人及其家庭愿意以家庭财产(包括以变卖房屋及向他人借款的方式)定在几个月内清还梁某乙对信用社造成的损失。其次，从说明书的制作背景来看，梁某甲书写该说明书的期间正是在梁某乙依法被逮捕后至刑事案件宣判前。再次，从说明书的出具对象来看，梁某甲系向公安机关出具，信用社虽主张当时其有人员在场，但未能提供证据予以证明，因此本院不予采信。从以上的因素来看，梁某甲虽然表示其本人及家庭愿意清还梁某乙造成信用社的损失，但其上述意思表示系在得知其子被依法逮捕后作出，且作出对象系公安机关，而并非权利人即信用社，因此该意思表示不能视为民事保证行为。考虑到梁某甲系在其子梁某乙刑事案件宣判前出具该说明书的，所以本院认为该说明书应认定是梁某甲及其家庭向公安机关所作的积极退赃的意思表示。而作为犯罪人家属向公安机关所作出的退赃意思表示其实系一种单方作出的愿意对债务人清偿债务承担道义上的义务，基于公平合理及诚实信用原则，不能视为其愿意作为新的债务人参加原债务人与债权人的债权债务关系中的承诺。所以，梁某甲的说明书并未有向信用社承诺还款的涵义，信用社不能依据该说明书要求其承担民事的责任。因此，信用社要求梁某甲承担补充清偿责任缺乏充足的事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第x号民事判决第一、三项；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第x号民事判决第二项；
本案一审受理费x元，财产保全费9158元，合计x元，由被上诉人顺德市X村信用合作社负担2496元，原审被告杨某某负担x元(对其中9433元由原审被告梁某乙共同承担)。本案二审受理费x元，由被上诉人顺德市X村信用合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长吴健南
代理审判员林波
代理审判员徐立伟
二00六年八月十五日
书记员邱雪碧
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