广州市海珠区人民法院
刑事判决书
（2007）海刑初字第X号
公诉机关广州市海珠区人民检察院。
被告人管某某，女，X年X月X日出生，汉族，安徽省无为县人，文化程度初中，户籍在本市荔湾区合兴苑X号203房，住（略）。因本案于2005年5月1日被羁押，同日被刑事拘留，5月26日被逮捕，同年6月17日被取保候审，2006年6月16日再次被取保候审，2007年6月15日再次被取保候审。
辩护人罗某某，广东酉鹏律师事务所律师。
广州市海珠区人民检察院以穗海检诉[2007]X号起诉书指控被告人管某某犯非法经营罪，于2007年3月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员陈复军出庭支持公诉。被告人管某某及其辩护人罗某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人管某某作为广州荣徽图书发行部（另案处理）的主要负责人，于2004年11月间，违反国家规定，在本市海珠区X路X号二层B105档其经营的广州荣徽图书发行部，销售《新浪漫系列》等期刊、图书。同月30日，广州市新闻出版和广播电视局出版物市场处在上址查获《新浪漫系列》期刊共x本（经鉴定，均为非法出版物）。2005年5月1日，被告人管某某被公安人员抓获。
公诉机关认为，被告人管某某作为广州荣徽图书发行部的主要负责人无视国家法律，违反国家规定，销售非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，已构成非法经营罪。提请本院判处。
被告人管某某供认指控的事实。辩护人认为，本案属单位犯罪，被告人管某某作为单位的主要负责人，应从轻处罚。被告人管某某是初犯，认罪态度好，有悔罪表现，可以从轻处罚。
经审理查明，被告人管某某于2004年11月间，在其经营的位于本市海珠区X路X－X号二层BX号铺的广州市荣徽图书发行部，为他人代销非法出版的《新浪漫系列》图书。同年11月30日，广州市新闻出版和广播电视局出版物市场处在上址查获《新浪漫系列》图书共x本。经广州市出版物鉴定委员会鉴定，以上系列图书其出版社名称和书号为自行伪编，认定以上图书为非法出版物。2005年5月1日，被告人管某某被公安人员抓获。
上述事实，有公诉机关指控提供的并经公诉人当庭举证的证据证实：
1、被害单位远方出版社向广州市新闻出版和广播电视局出版物市场处递交的报告中反映，在各地图书批发市场上发现了署名“西藏出版社”所出《寄秋作品集》（共计16本）。经对照，全部均盗自远方出版社“璀璨”系列。
2、被害单位深圳市邀月文化有限公司向广州市新闻出版和广播电视局出版物市场处递交的报告中反映，在广州市X路X-X号图书批发市场X楼BX室发现销售以“西藏出版社”名义非法出版的“新浪漫系列”。该书盗自远方出版社和深圳市邀月文化有限公司的“远方璀璨”系列。
3、广州市新闻出版和广播电视局出版物市场处的《关于广州市荣徽图书发行部经营非法出版物一案的调查报告》证实对本案的查处情况。
4、广州市荣徽图书发行部的《出版物经营许可证》证实该发行部的基本情况。
5、广州市荣徽图书发行部的企业注册基本资料证实该发行部为合伙企业。
6、广州市新闻出版和广播电视局出版物市场处开具的《广东省暂时扣留（或冻结）财物收据》证实扣押管某某的“浪漫系列”64开口袋书x本。
7、被告人管某某对被查扣的非法出版物种类、数量的签认。
8、在广州市荣徽图书发行部仓库书桌的抽屉内查获的笔记（经管某某签认），记录了管某某经营非法出版物的有关情况。
9、广州市荣徽图书发行部的《出仓单》证实管某某经营非法出版物的有关情况。
10、被查扣的非法出版物的照片和现场照片，已经管某某辨认。
11、深圳市邀月文化有限公司的营业执照证实其基本情况。
12、深圳市邀月文化有限公司提供的《著作权授权委托书》证实台湾新月文化事业股份有限公司向深圳市邀月文化有限公司就其罗某史小说系列作品授权的情况。
13、深圳市邀月文化有限公司与远方出版社签订的《图书出版合同》证实深圳市邀月文化有限公司授权远方出版社出版发行罗某史小说、缠绵系列的事实。
14、远方出版社委托有关印刷商印刷《璀璨》爱情系列、《寄秋精品集》的《图书印刷合同》。
15、广州市荣徽图书发行部出具的《情况说明》证实管某某从2003年12月起在荣徽发行部开展业务。
16、广州市出版物鉴定委员会作出的穗出版物鉴字［2004］X号鉴定书证实，查获管某某的《新浪漫系列》，其出版社名称和书号为自行伪编。认定以上图书为非法出版物。
17、证人田圻畅（深圳市邀月文化有限公司总经理）证言证实，“远方璀璨爱情小说”系列、《寄秋精品集》的版权属于内蒙古远方出版社、台湾新月文化出版公司、深圳市邀月文化有限公司。查获的《新浪漫系列》、《寄秋精品集》均盗版于上述书籍。
18、被告人管某某供述，广州市荣徽图书发行部地址在建基路X－X号二层B105档，是她借用其弟弟管某荣的名义领取经营许可证的，故法定代表人是管某荣，但实际是她直接经营，管某荣没有参与经营，也没有股份。她平时请了四个工人帮她看档。2004年11月30日，市新闻出版和广播电视局出版物市场处到其档口调查，因为她的发行部经营一些盗版书册，查扣了“浪漫系列”64开口袋本图书x本等书籍。供应商来推销这些书时，没有批文等手续，且书的质量较差，所以她知道这些书是盗版的。查获的非法出版物《新浪漫系列》是一个叫何得松的武汉人拿来的。何得松说先放在她的档口代销，不需要她预先垫资，到时根据销售出去的数量结算。她见有利可图，是无本生意，所以就让对方寄放在她的发行部销售。
上述证据经公开质证，查证属实，足以采信。
本院认为，根据查明的事实和证据，足以证实公诉机关指控被告人管某某的犯罪基本事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人管某某违反国家规定，经营非法出版物，情节特别严重，其行为扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪，依法应予处罚。对于公诉机关认定查获的非法出版物属期刊，经查，根据广州市出版物鉴定委员会的鉴定，查获的非法出版物《新浪漫系列》属图书，而非期刊，故公诉机关认定属期刊缺乏依据，应当认定上述非法出版物为图书，并以图书的量刑标准对被告人进行处罚。对于公诉机关认定本案属单位犯罪，以及辩护人提出本案属单位犯罪的意见，经查，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定，刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。根据《民法通则》第三十七条，法人应当具备的其中一个条件是能够独立承担民事责任。《合伙企业法》第二条规定，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。可见，合伙企业不能独立承担民事责任，不具备法人资格。被告人管某某经营的广州市荣徽图书发行部属合伙企业，依法不具备法人资格，不能成为单位犯罪的主体。因此，本案应当认定为自然人犯罪。被告人管某某为他人代销非法出版物，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。涉案的非法出版物尚未销售出去，对被告人可予以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，对被告人可适用缓刑。辩护人的其他意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（三）项的规定，判决如下：
被告人管某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（自本判决发生法律效力之次日起即时缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审判长简扬生
人民陪审员于会茯
人民陪审员陈月容
二00七年八月十五日
书记员杨嘉智
书记员刘雪萌
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