上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)沪一中民五(知)初字第X号
原告杨某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人居福恒，上海市正权律师事务所律师。
委托代理人杨某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被告上海西郊仪表厂，住所地：上海市闵行区X路X号。
法定代表人严某某，该厂厂长。
委托代理人丁某某，该厂职员。
委托代理人仇永昌，上海市山峰律师事务所律师。
原告杨某甲与被告上海西郊仪表厂计算机软件著作权权属纠纷一案，本院于2002年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2002年8月26日公开开庭进行了审理。同月28日，本案因须以另案的结果为依据而裁定中止审理。2003年5月28日，本院对本案再次公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人居福恒、被告法定代表人及被告委托代理人仇永昌均两次到庭参加了诉讼，原告委托代理人杨某乙、被告委托代理人丁某某参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，原告是上海电力学院的教师，自1986年开始研制电能平衡测试仪并获奖。此后，原告在此基础上编制了x型电动机经济运行测试仪(以下简称92型仪表)驻机程序。1991年10月，被告成立，原告应聘担任被告的技术顾问，许可被告使用该仪表软件。1993年被告提出对软件著作权进行登记，原告以自己为著作权人填写了表格，随后交由被告登记。2001年被告在另案中起诉原告，原告方得知被告将软件登记在被告名下。原告认为系争软件的著作权理应属于原告，故诉请确认x型电动机经济运行测试仪驻机程序(以下简称j92)的著作权归原告所有。
被告辩称，原告是在受聘于被告期间，利用被告的资金设备进行开发的，其作品属于职务作品。被告申请著作权登记时，原告知情，故被告依法取得了系争软件的著作权。
根据双方当事人无争议的证据，本院确认如下事实：
原告是上海电力学院的讲师，1991年10月18日由被告聘为技术顾问。同月28日，被告经工商登记后成立。
j92系由原告编写完成。1993年1月，被告向中国软件登记中心申请j92的著作权登记，在其提交的《计算机软件说明书》中陈述：该程序采用的编程语言为8098单片机汇编语言，程序存储介质为x和x各1片。“本软件由三部分组成：j920。asm是仪表的数据表格及快速富里哀谐波分析运算程序。目标程序存放于x中。j921。asm是正程序集。j922。asm是主程序。这两部分的目标程序存放在x中。”此后，机械电子工业部计算机软件登记办公室出具软著登字第x号《计算机软件著作权登记证书》，软件名称为“x型电动机经济运行测试仪驻机程序(简称：j92)v1。0”，著作权人为被告。
以上事实，由j92源程序、目标程序、《聘书》、上海电力学院出具的证明、《关于筹建上海西郊仪表厂的可行性分析报告》、企业一般信息、《计算机软件著作权登记证书》、《计算机软件登记申请表》、《计算机软件说明书》等证据予以佐证。
本案争议的主要焦点是系争软件作品是否职务作品。
原告为此向本院提供了如下证据：
1、工作笔记，以证明原告并未接受被告指令完成系争软件的开发；
2、获奖证书、《关于筹建上海西郊仪表厂的可行性分析报告》，以证明原告是在原型机x型数字式电能平衡测试仪的基础上逐步完成92型仪表的开发，短期内无法开发完成；
3、《科学技术成果鉴定证书》，以证明92型仪表是在91型仪表基础上研制出来的；
4、程彤、舒君清、余仁根、朱小妹、曹莲娣、杨某乙、陈文国、张宝生、张群耀的调查笔录、情况证明，以证明92型仪表是原告在被告成立前，在原型机基础上开发研制的，被告没有成立过开发小组；
5、舒君清、金志强、杨某平的调查笔录，以证明原告没有看到过j92型仪表驻机程序的著作权登记证书。
被告为此向本院提供了如下证据：
1、《科学技术成果鉴定证书》、《设计任务书》、《试验报告》、《关于推荐使用x型电动机经济运行测试仪的函》，以证明技术成果的完成单位是被告，技术研制由被告组织进行，研制风险和费用由被告承担；
2、杨某甲工资清单索引、杨某甲费用报销索引、发票、元器件一览表、汇票委托书、发票、飞机票、保险单，以证明原告在被告处领取的工资、奖金、报销费用；被告为仪表研制和技术鉴定购买设备、支付费用；
3、《协议书》，以证明被告通过协议方式从案外人处获得仪表所需参数；
4、丁某国的证词、于骏奋的调查笔录，以证明92型仪表是被告主持开发的，由被告承担开发风险和费用；
5、刘灿天的证词，以证明上海三联仪表厂未生产过92型仪表；
6、《说明》2份，以证明j91与j92是独立的作品；
7、计算机软件著作权登记公告、苏小连、程彤的调查笔录、宋征宇的证词，以证明被告依法取得著作权；原告明知著作权登记事宜，且看到过登记证书；
8、《委托技术服务说明》及打印界面，以证明原告在受聘于被告期间使用被告电脑从事开发。
原、被告对相对方当事人提供的证据提出如下质证意见：
被告对原告证据1系原告书写无异议，但对形成时间有异议，并认为笔记只能反映构思；证据2不能证明原型机与92型仪表的关系；对证据3的真实性无异议；对证据4、5的真实性有异议。
原告对被告证据1的真实性无异议，但认为仪表鉴定和软件开发无关；对证据2中工资奖金的数额有异议，并认为费用与软件开发无关；对证据3的真实性无异议，但认为j92并未使用这些参数；对证据4中丁某国证词的真实性无异议，但认为与软件开发无关，对于骏奋调查笔录的真实性有异议；对证据5、6的真实性未持异议；对证据7中公告真实性无异议，但否认原告当时曾看到公告，对该组其余证据的真实性有异议；对证据8，原告认为被告委托恢复内容的软盘系原告交给被告的，该证据也不能证明开发时间。
根据当事人的上述举证和质证意见，本院认证如下：
原告的证据1工作笔记是原件，被告虽有异议，但未能提供反驳证据，本院可予确认；证据2尚不足以证明j92与原型机的关系，本院不予确认；证据3可以确认；证据4、5均系证人证言，被告对其真实性有异议，而证人又未出庭陈述，本院不予采信。
原告对被告证据1的真实性无异议，本院予以确认；被告证据2不能证明费用与j92开发的关联，证据3不能证明j92中使用了该技术参数，本院均不予采信；证据4中丁某国证词未谈及j92开发，原告对于骏奋的证词有异议，证人也未到庭陈述，故证据4亦不足采信；证据5、6和证据7中的计算机软件著作权登记公告可以确认，证据7中的其余证据系证人证言，原告对其真实性有异议，而证人又未出庭陈述，故本院不予确认；证据8是根据软盘恢复所得的资料，且只能显示修改时间，故并不能证明j92的创作期间和原告是否使用被告的电脑，本院对该证据不予采信。
根据上述确认的证据、当事人的自认以及(2001)沪一中知初字第X号民事判决确认的事实，本院认定事实如下：
原告的工作笔记记载：“90.11。19郑州”“8098系统x”；“90.11.25”“8098异步采样”，并附采样运算的框图；“90.12。13”“8098地址分配”，并附地址分配图，这些记载显示原告于1990年11月已经开始研究8098系统。
1992年11月17日，国家技术监督局科学技术司出具编号为(92)技监鉴字X号《科学技术成果鉴定证书》，成果名称为92型仪表，成果完成单位是被告。鉴定证书的“成果简要说明及主要技术指标”中记载，92型仪表是在91型仪表的基础上，根据x－90国家标准研制生产的智能化综合性检测仪表。鉴定所依据的主要技术文件包括《设计任务书》、《样机试验报告》等13份。被告在其1992年10月编制的《设计任务书》的“设计、试验、试制项目的安排周期结算”中写明，“仪表设计项目下达到厂设计科负责完成”，产品试制时间安排是1992年9月完成样机试制，同年10月完成生产准备。
1993年1月，国家科学技术委员会科技成果管理办公室出具了《关于推荐使用x型电动机经济运行测试仪的函》，推荐使用92型仪表。
机械电子工业部计算机软件登记办公室在1994年第4期的《软件世界》上对j92的著作权登记予以公告。软件名称及版本号为“x型电动机经济运行测试仪驻机程序(简称：j92)v1。0”，著作权人为被告。
原告在庭审中确认，自1991年11月起至1999年，在被告处每月领取工资人民币300至400元，领取奖金共计人民币3万余元。同时，双方确认，原告每周到被告处工作一至两次。
本院认为，系争软件的开发和著作权登记行为均发生在现行《计算机软件保护条例》施行之前，故应适用《计算机软件保护条例》(1991年颁布)。根据现有证据，原告是系争软件的设计者，而被告是登记在案的软件著作权人，双方对软件著作权的权属发生争议，争议的焦点在于系争软件是否职务作品。《计算机软件保护条例》(1991年颁布)第十四条第一款规定，“公民在单位任职期间所开发的软件，如是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果，则该软件的著作权属于该单位。”第二款规定，“公民所开发的软件如不是执行本职工作的结果，并与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系，同时又未使用单位的物质技术条件，则该软件的著作权属于开发者自己。”因此，本院从以下几个方面来综合分析系争软件的开发是否职务行为。
(一)原告开发软件是否系执行本职工作，并与其从事的工作内容直接关联。
原告是上海电力学院的讲师，接受被告的聘请担任技术顾问。原、被告双方对于技术顾问的职责以及原告的工作岗位并无明确约定。从能够确认的事实来看，原告在被告处从事兼职的8年时间内，每月领取报酬人民币300至400元，领取的奖金总额为人民币3万余元，而原告的工作方式又是每周到被告处工作一至两次。因此，被告提供的证据尚不能证明原告在被告处从事的技术顾问工作与软件开发有直接关联。
原告的工作笔记反映，早在1990年11月，原告即开始研究8098系统，并且绘制了异步采样的部分框图和地址分配图。当时被告尚未成立，不可能指派原告从事j92的上述早期开发工作。被告为了通过科技成果鉴定而补做的《设计任务书》中记载的也只是92型仪表的设计任务，既没有明确记载是否就j92的研制下达任务，又未能表明研制时间。虽然j92是92型仪表的专用控制程序，但软件用于他人的产品并不表明著作权归属必然发生转移。况且，92型仪表是在91型仪表的基础上形成的，两者的驻机程序虽然使用了不同的中央处理器，但大部分功能相同，而j91正是原告享有著作权的作品。因此，被告认为其曾经指派原告开发j92缺乏事实依据。
(二)原告是否使用了被告的物质技术条件。
被告主张其向原告提供的物质技术条件主要包括3个部分。其一是原告获得的报酬。被告确实每月向原告支付了工资，并发放奖金，但原告是被告聘用的兼职技术顾问，被告理应对原告所从事的兼职工作支付合理的报酬。被告既然主张原告的报酬是用于软件开发，就应对其支付报酬的用途予以证明，但被告未能就此充分举证，本院对被告的此节主张难以采纳。
其二是购买设备部分。根据本院(2001)沪一中知初字第X号民事判决所确认的事实，被告购买的设备大多属于生产设备或仪表产品的部件。其中的长江电脑虽然可以用于软件开发，但被告在向工商行政管理部门办理注册登记时也确认长江电脑是主要生产设备，且被告现无证据证明其当时已将电脑交给原告使用。因此被告提供的证据不能证明其购买的设备系用于j92的开发，本院对被告的此节主张亦不予采信。
其三是被告为原告报销的费用。被告所支付的会务费、差旅费均用于92型仪表的成果鉴定会，当时92型仪表的开发已经完成，j92作为专用控制程序，也已开发完毕，故上述费用显然不属于被告为j92软件开发所投入的物质技术条件，故被告的此节主张亦不能成立。
(三)被告将软件权利人登记为被告时，原告是否知情。
尽管双方确认，在被告进行软件著作权登记时，原告知道该登记事宜，并且被告曾抄写原告填写的申请表，但是双方对原告填写的申请表中的权利人究竟是谁持有争议，被告提出该节主张理应承担举证责任。现被告未能提供有效证据证明原告在申请著作权登记时将权利人填写为被告，故本院不能确认原告当时已经明知并同意将系争软件的权利归属于被告。
综上所述，被告的举证尚不能证明原告开发的j92系原告执行本职工作的结果，或与原告在被告处从事的工作内容有直接联系，并且使用被告的物质技术条件，故系争j92软件应属非职务作品，该软件的著作权应属于原告。依照《计算机软件保护条例》(1991年颁布)第十四条第二款的规定，判决如下：
“x型电动机经济运行测试仪驻机程序v1。0”的著作权归原告杨某甲所有。
本案受理费人民币1，000元，由被告上海西郊仪表厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本1份，副本1份。
审判长汪彤
代理审判员胡震远
代理审判员刘静
二00三年七月十五日
书记员陈月
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