广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)：罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所地，湖南省宜章县X乡X村委会第4村X组，身份证编号：x。。
被上诉人(原审原告)：佛山市公信数字会议设备有限公司。住所地，广东省佛山市顺德区大良沿江北路X号建设大厦X楼。
法定代表人：黄某甲，该公司总经理。
委托代理人：胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略），身份证编号：x。
委托代理人：黄某乙，佛山市公信数字会议设备有限公司人事行政部经理。
上诉人罗某某为与被上诉人佛山市公信数字会议设备有限公司(以下简称公信公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(以下简称原审法院)(2006)顺法民一初字第x、x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年4月21日受理后，依法组成由审判员姚宏平担任审判长，代理审判员万晓庚、万继初参加评议的合议庭，于同年5月8日公开进行了法庭调查。上诉人罗某某，被上诉人公信公司的委托代理人胡某某、黄某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年9月2日，罗某某进入公信公司从事质检员工作，双方签订一份《聘用合同》。约定劳动合同期限二年，从2004年9月2日起至2006年9月2日止，其中从2004年9月2日至2004年11月2日为试用期，试用期间每月工资1300元，试用期后每月工资1500元，合同经双方签订后，自即日起具有法律效力。2005年9月6日，公信公司以罗某某考核不通过为由通知其离职，并于当日办理全部交接手续。2005年10月8日，罗某某提起劳动争议仲裁申请，要求公信公司支付加班工资、拖欠工资经济补偿金、代通知金、额外经济补偿金。2005年12月6日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲案字[2005]第X号仲裁裁决，裁决：1、公信公司向罗某某支付2005年7月份至9月份的加班工资1434.03元、拖欠工资25％的经济补偿金358.51元、解除劳动合同的经济补偿金3220.66元、额外经济补偿金1610.33元和补偿金1610.33元，合共8233。86元；2、驳回罗某某的其他仲裁请求。公信公司、罗某某均不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
另查，除罗某某2005年9月份的工资300元在2005年11月16日通过银行转帐形式支付外，其在公信公司处工作期间其余各月的当月工资均是下月的21日至22日左右通过银行转帐形式支付。罗某某7月、8月工资，公信公司分别于2005年8月22日、9月20日将通过银行转帐形式存入其帐户，分别为1500元。公信公司实际支付罗某某解除劳动合同前12个月的月平均工资为1490。83元。
再查明，公信公司实行周一至周六上班，周日休息一日的工作时间制度。2005年7月1日至2005年8月9日，共有星期六6日，2005年8月10日至2005年9月6日共有星期六4日。
原审法院审理认为：公信公司与罗某某自2004年9月2日起建立劳动关系，并通过了试用期，双方之间的劳动关系合法有效，受法律保护。罗某某考核不通过，并不符合劳动合同约定的解除劳动合同的条件，公信公司没有提供证据证明考核事实及情况，且从公信公司提供的《离职登记表》可以证明公信公司是以考核不通过为由辞退罗某某，对公信公司诉称罗某某自愿离职的事实不予确认。因此，公信公司解除与罗某某的劳动合同关系无理，公信公司解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知罗某某，根据《广东省劳动合同管理规定》第二十六条规定，公信公司应支付罗某某当年1个月的月平均工资的补偿金。据此，罗某某要求获得相应的经济补偿金及公信公司未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金和额外经济补偿金有理，原审法院予以支持。从公信公司提供的帐户对帐单可以认定，公信公司拖欠罗某某9-11月份工资71天(2005年9月6日至2005年11月16日)的事实，罗某某要求公信公司支付拖欠工资的经济补偿金有理，原审法院予以支持。对罗某某主张的加班事实，公信公司未能提供充足证据证明罗某某每周的出勤情况，负举证不能责任，故原审法院对罗某某主张的每周加班1日的事实予以认定。公信公司、罗某某双方在诉讼中确认约定的每月工资数额，且在公信公司每月向罗某某支付约定工资时，罗某某未提出过异议，故推定罗某某每月在收取上月工资时是清楚公信公司没有支付加班工资的，对罗某某未在仲裁时效内请求的加班工资，原审法院不予支持。对罗某某请求支付2005年7月至9月的加班工资，原审法院予以支持，公信公司仍应支付拖欠加班工资的经济补偿金。综上，公信公司应向罗某某支付的款项内容为：1、罗某某2005年7月至9月的加班工资1434.03元(1500元/月÷20.92小时/周×10天×200％)；2、拖欠工资经济补偿金358.51元(1434.03元×25％)；3、解除劳动合同相当于一个月工资的经济补偿金1610.33元(1490.83元＋1434.03元÷12个月)；4、因未提前一个月通知解除劳动合同相当于一个月工资的经济补偿金1610.33元(1490.83元＋1434.03元÷12个月)及额外经济补偿金805.17元(1610.33元×50％)，共2415.5元；5、无故拖欠9月份工资的经济补偿金75元(300元×25％)。公信公司主张于法无理，原审法院不予支持。上述罗某某抗辩有理部份，原审法院予以支持，其余部份不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第五十条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条、第十一条第一款、参照《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款的规定，判决如下：一、公信公司于判决发生法律效力之日起10日内向罗某某支付加班工资1434.03元及相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金358.51元、解除劳动合同相当于一个月工资的经济补偿金1610.33元、因未提前一个月通知解除劳动合同相当于一个月工资的经济补偿金1610.33元及额外经济补偿金805.17元、无故拖欠9月份工资的经济补偿金75元，合共5893。37元；二、驳回罗某某的其他诉讼请求；本案受理费50元，由公信公司负担。
上诉人罗某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：2004年9月1日，罗某某进入公信公司处工作，任职质检员，试用期二个月，试用期工资1300元/月，试用期后工资1500元/月，解除劳动合同前12个月的月平均工资为2063.64元，2005年月平均工资为2213。81元。双方已签订劳动合同，建立劳动合同关系，合同期限两年。2005年9月6日，公信公司以“考核不通过”为由辞退罗某某。2005年12月15日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲案字[2005]第X号裁决，2006年3月20日，佛山市顺德区人民法院作出(2006)顺法民一初字第499、X号判决。现在罗某某对一审判决不服，依法上诉。
罗某某在公信公司处工作的一年零一个月中，公信公司安排罗某某星期六加班50天(加班日期与时间详见附表1)，在每个月发工资时，公信公司没有告知罗某某的工资结构和内容，也未依法提供工资清单给罗某某。现在，罗某某发现公信公司一直没有计付星期六的加班工资。同时，公信公司解除劳动合同也未提前30天书面通知罗某某。办理离职时，公信公司也未按规定结算并支付罗某某工资与经济补偿金。
罗某某对一审判决不服，理由如下：一、一审法院以罗某某和公信公司在诉讼中确认约定的每月工资数额，且在公信公司每月向罗某某支付约定工资时，罗某某未提出过异议，故推定罗某某每月在收取上月工资时是清楚公信公司没有支付加班工资的，属于推断性的认定。认定的事实不清，证据不足，不能排除罗某某不清楚公信公司每支付上月工资没有支付加班工资的可撤消性。事实上公信公司支付给罗某某的工资结构内容繁多，有增加的、有扣除的，没有工资清单，罗某某无法清楚公信公司没有支付加班工资。罗某某作为劳动者，对自己工资的结构和内容有知情权；公信公司作为用人单位，在支付劳动者工资时，有法定义务给劳动者提供工资清单。而公信公司一直没有依法给罗某某提供工资清单。因此，罗某某是否清楚公信公司没有支付加班工资，应由公信公司承担举证责任。在一审审理中，双方提供的证据都不足以证明罗某某是否清楚公信公司没有支付加班工资，公信公司应当依法承担举证不能的不利后果；二、一审法院以不在仲裁时效内为由不予全额支持罗某某的加班工资，属适用法律错误，违反国家宪法和社会公德。根据宪法确定的按劳付酬和国家保护公民合法收入的原则，应当依法全额支持罗某某的加班工资。因为公信公司每个月支付工资时都没有支付罗某某星期六的加班工资，属于连续的违法行为，劳动争议发生之日应当自行为终了之日起计算，即从2005年9月6日起计算。参照《劳动保障监察条例》第二十条第二款的规定，罗某某加班工资请求并未超过60天的仲裁时效。另外，法院以超过仲裁时效为由法予全额支付罗某某加班工资，实质上就是公开支持用人单位安排劳动者加班无需支付加班工资。违反社会公德，违反国家宪法确定的社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则；三、一审法院直接认定公信公司支付罗某某解除劳动合同前12个月的月平均工资为1490.83元，属适用法律错误。事实上罗某某解除劳动合同前12个月的月平均工资是2063.64元(含加班工资)。在一审审理中，罗某某和被上诉人提供的证据都不足以证明罗某某解除劳动合同前12个月的平均工资是1490.83元还是2063.64元，公信公司作为用人单位对劳动者的工资负有举证责任，依法应当由公信公司承担举证不能的不利后果；四、一审法院只支持罗某某一个月解除劳动合同的经济补偿金，也属适用法律错误。罗某某在公信公司工作时间是一年零一个月，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五、第十条的规定，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。同理，罗某某的额外补偿金应当按二个月的解除劳动合同的经济补偿金予以计算；五、一审法院支持罗某某因公信公司未提前一个月通知解除劳动合同相当于一个月工资的补偿金1610.33元，也属适用法律错误。公信公司解除劳动合同的时间是2005年9月6日，罗某某2005年的月平均工资是2213.81元，1610.33元是一审法院折算错误的罗某某解除劳动合同前12个月的月平均工资。根据《广东省劳动合同管理规定》第二十六条的规定，“任何一方解除劳动合同，必须提前30日以书面形式通知对方。用人单位未能提前三十日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金。”因此，应当支付罗某某因公信公司未提前一个月通知解除劳动合同2005年一个月的月平均工资2213。81元；六、一审法院未判决公信公司支付拖欠罗某某2005年8月份工资25%的经济补偿金，属于漏判，依法应予以补判。公信公司在2005年9月6日解除劳动合同，罗某某2005年8月份工资公信公司在2005年9月20日才支付，根据《广东省工资支付条例》第十三、五十四条的规定，应当依法认定公信公司无故拖欠工资。根据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条的规定，公信公司应当支付拖欠罗某某8月份工资25%的经济补偿金375元(1500×25%)。
综上所述，一审法院的判决有误，依法应予以改判。为了维护国家劳动法规的公正与公平，保护劳动者的合法权益，罗某某依法上诉。请求：1、变更(2006)顺法民一初字第499、X号民事判决书第一、第二项判决，判决公信公司支付罗某某加班工资7017.04元，拖欠工资25%的经济补偿金1754.26元，解除劳动合同经济补偿金4127.28元，额外经济补偿金2063.64元，未提前一个月书面通知解除劳动合同的补偿金2213.81元，无故拖欠2005年8、9月份工资25%经济补偿金450元，共计x.03元。2。本案上诉费由公信公司承担。
2006年4月27日，罗某某增加以下上诉请求：判决公信公司赔付罗某某工资损失x。68元，并加付25%的赔偿费用6190。92元。
罗某某2004年9月至2005年9月星期六加班明细表
年/月加班日期统计(天)
2004。x
2004。x
2004。x
2004。x
2005。x
2005。x
2005。x
2005。x
2005。x
2005。x
2005。x
2005。x
2005。0931
合计(天)50
上诉人罗某某在二审期间没有提供新证据。
被上诉人公信公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，罗某某的上诉无理；罗某某增加、变更上诉请求不符合法律规定，罗某某只能在一审请求范围内提出上诉，建议驳回上诉人罗某某的上诉，维持原判。
被上诉人公信公司在二审期间没有提供新证据。
原审法院对罗某某解除劳动合同前12个月的月平均工资、周六加班天数等事实查证有误，本院另查明：罗某某解除劳动合同前12个月的月平均工资为2063.64元(公信公司实际支付罗某某解除劳动合同前12个月的月平均工资为1490.83元、12个月加班的月平均加班工资为572.81元)，2005年的月平均工资为2139。91元；2004年9月2日至2005年9月6日期间每月周六加班前五个月、第七、九、十、十二个月均为4天、第六个月为3天、第八、十一个月均为5天、第十三个月为1天，共计50天。佛山市公信智能会议设备制造有限公司于2006年3月29日变更名称为佛山市公信数字会议设备有限公司。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。罗某某与公信公司之间签订的劳动合同，是双方在平等自愿、协商一致的基础上订立，内容符合国家法律法规的规定，对双方当事人均具有法律约束力。综合当事人的诉辩和已查明的事实，对双方争议的主要问题，作以下认定：
首先，关于罗某某解除劳动合同前12个月的月平均工资数额及在职期间的加班工资应该如何计算的问题。罗某某在一审起诉与上诉时均称其在公信公司工作试用期二个月，试用期工资1300元/月，试用期后工资1500元/月，解除劳动合同前12个月的月平均工资为2063。64元，于2004年9月2日至2005年9月6日期间周六加班为50天。罗某某与公信公司提供的证据均不足以证明罗某某在解除劳动合同前12个月的月平均工资数额与在职期间的加班天数，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，公信公司作为用人单位，对劳动者的工资标准负有举证责任，公信公司不能举证证明的，由其承担举证不能的不利后果。又按照《关于工资总额组成的规定》第六条规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资等六部分组成，工资总额的计算应以应支付给劳动者的全部报酬为根据。原审法院仅以公信公司实际支付给罗某某解除劳动合同前12个月的工资计算其月平均工资，未加上罗某某在职期间相应月份的加班工资计算其解除劳动合同前12个月的月平均工资不当，本院依法予以纠正。因此，本院按照劳动者主张的月平均工资数额、加班天数认定。
根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，编制包括工资和加班费在内的工资支付台帐是用人单位应尽的义务，对于该工资支付台帐用人单位至少应当保存二年。故用人单位应当提供二年内的工资支付台帐作为作为其是否支付工资及具体的支付额的凭证，用人单位不能提供的，推定用人单位拖欠劳动者工资和加班费的年限最长为两年。而本案有充分证据证明公信公司拖欠罗某某工资和加班费的具体年限且呈持续状态，应根据具体工作时间计算罗某某的加班工资，公信公司拖欠罗某某在职期间两年内的加班工资应当补发，并应按法律规定支付相应的经济补偿金与额外经济补偿金。原审法院对罗某某在2005年7月以前两年内的加班工资及相应的经济补偿金不予支持，显属错误，本院依法予以纠正。
其次，关于公信公司应补发罗某某加班工资及相应的经济补偿金等具体数额问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(三)项、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金”、第七条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月”、第十条规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿，除全额发给经济补偿金外，还须按经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金”、《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款规定“用人单位未能提前30日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金”。根据上述规定，公信公司应向罗某某支付的款项内容为：公信公司应补发罗某某在职期间两年内的加班工资7017.13元(497.13元×2个月/4天+573.61元×7个月/4天+430.2元1个月/3天+717元×2个月/5天+143.4元×1个月/1天)，加发相当于加班工资报酬25%的经济补偿金1754.28元(7017.13元×25%)；解除劳动合同相当于二个月的月平均工资的经济补偿金4127.28元及额外经济补偿金2063.64元；未能提前30日通知罗某某应当支付其当年1个月的月平均工资的补偿金2139.91元；无故拖欠罗某某在2005年8月、9月的工资的经济补偿金450元(1500元×25%+300元×25%)，共计x。24元。
再次，罗某某上诉后增加的诉讼请求，该请求既未经过劳动争议仲裁程序，违反了仲裁前置原则，也未在一审时提出增加或变更诉讼请求，因第一审程序是第二审程序的基础，第二审程序是第一审程序的继续与发展，第二审案件的审理只能围绕当事人一审请求与上诉请求的范围进行，当事人在一审时没有提出请求而在二审时增加诉讼请求的，人民法院依法不予审查，故罗某某上诉后增加的诉讼请求，本院不予支持，罗某某可通过其他合法途径另行主张其应有的权利。
综上所述，原审判决认定事实不够清楚，适用法律不够准确，处理结果欠当，依法应予改判。上诉人罗某某的上诉部分有理，本院对有理部分予以支持，对其上诉无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2006)法民一初字第x、x号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2006)法民一初字第x、x号民事判决第一项为：佛山市公信数字会议设备有限公司于本判决生效后十日内补发罗某某在职期间两年内的加班工资7017.13元(497.13元×2个月/4天+573.61元×7个月/4天+430.2元1个月/3天+717元×2个月/5天+143.4元×1个月/1天)，加发相当于加班工资报酬25%的经济补偿金1754.28元(7017.13元×25%)；解除劳动合同相当于二个月的月平均工资的经济补偿金4127.28元及额外经济补偿金2063.64元；未能提前30日通知罗某某应当支付其当年1个月的月平均工资的补偿金2139.91元；无故拖欠李乾妹在2005年8月、9月的工资的经济补偿金450元(1500元×25%+300元×25%)，共计x。24元。
三、驳回罗某某的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由佛山市公信数字会议设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长姚宏平
代理审判员万继初
代理审判员万晓庚
二00六年五月二十五日
书记员张苑华
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