广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)苏某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人谢某荣、谢某，广东禅正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)佛山市南海区松岗建筑工程有限公司(以下简称松岗建筑公司)，住所地佛山市南海区X镇松岗大道X号二楼。
法定代表人叶某某。
委托代理人马小玲，广东汇联律师事务所律师。
委托代理人朱某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人苏某某因与被上诉人松岗建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2001年10月31日，被告以其本人和苏某辉的名义与原告签订《建设工程施工合同》和《南海市建筑工程施工合同》，约定按原告提供给被告的预算书的预算额的83%为结算依据，由原告以包工包料的方式为被告建设位于南海松岗工业城的AB车间两幢、AB仓库两幢、办公楼、宿舍饭堂等六项工程的土建部分，预算造价为x元；除办公楼外，其余工程的工期从2001年11月1日始至次年3月21日止，共140个晴天，办公楼至2002年4月30日止，保修期18个月；被告应按工程进度付款，留总工程款额的0。5%作保修金，并在工程审定竣工结算后付清全部工程款；在施工过程中，工程项目增减，工程款按预算单价83%增减，在合同工程期内不作上下浮补材料差价；厂区X排水、绿化、道路、围墙由补充合同约定；合同订立的时间双方确定为2001年11月1日且合同于该日后生效。合同签订后，原告进场施工。
在施工过程中，双方对合同工程的项目有增减，但没有重新签订具体的书面合同或作明确的约定。被告在工程进行期间分批支付了部分工程款。2002年10月，讼争工程交付使用，但双方一直未结算工程款。
2005年1月27日，原告起诉要求被告支付工程款x。16元。
经对讼争工程依法委托评估，合同内工程项目总造价为x.79元[其中对讼争工程中灌注桩及桩钢筋双方无争议，未作评估鉴定；合同外的围墙、道路、室外排水等工程不在评估鉴定范围内；预算钢筋价款是x.57元，评估实际价款是x.7元，差额是(x.13元)；若不计钢筋差额部分造价为x。66元]。
诉讼中，双方对合同外的围墙、道路、室外排水等工程无争议，该部份工程款为x。11元；确认被告已付工程款x元。
诉讼中，原告明确表示只与被告苏某某发生建设工程施工合同关系，并只向他主张权利。
另查明，原告具有承揽建筑工程资质。
原审判决认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》和《南海市建筑工程施工合同》没有违反法律、行政管理法规的强制性规定，是有效合同，双方当事人应按合同的约定履行各自的义务。由于当事人在履行合同中，对合同工程的项目有增减，是双方对原合同内容的变更，但因双方对变更的内容、履行时间等方面约定不完善，在实际履行中亦无完善相关手续，从而影响到双方的结算并最终引致诉讼，为此，以双方签订的合同为基础，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对讼争工程予以造价鉴定，并以鉴定报告作为双方结算参照的依据。其中评估结论虽计出钢材价差实际价比预算价高出x.13元，但是，原告在制作预算和与被告签订合同时应当预计到各种风险的发生包括价格波动等，且双方在合同中亦已明确约定工程内材料不作上下浮补差价，因此，对原告主张的金额中钢材差价x.13元部分不予支持。据评估报告，确认诉争合同内工程价款为x.66元，合同外增加工程价款为x.11元，被告已支付x元，尚欠原告工程款x。77元，此款被告应当支付予原告，原告该部分请求予以支持。原告超出该金额部分的其他请求不予支持。因讼争工程双方没有结算，没有确定结算金额，不能确定被告逾期不支付工程价款，原告无证据证实其在合理期限内向被告催告追收工程款，而且讼争工程已竣工超过六个月，因此，原告认为对讼争工程有优先权的主张不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的对讼争工程享有优先权的情形，故对原告该项请求不予支持。被告关于讼争工程是他人挂靠原告承揽施工和双方另外签订有建设施工合同的辩解及讼争工程应按合同约定固定价格结算的辩解理据不足，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条，《人民法院诉讼收费办法》第二十五条的规定，判决：一、被告苏某某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款x.77元予原告佛山市南海区松岗建筑工程有限公司。二、驳回原告佛山市南海区松岗建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费x元，评估费x元，合共x元(原告已预交)，由原告承担7034.28元(其中受理费5027.47元、评估费2006.81元)；被告承担x.72元(其中受理费8743.53元、评估费x。19元)。
苏某某上诉称：广东粤辉工程造价司法鉴定所出具的《关于南海松岗工业园中裕实业有限公司建设项目工程造价的鉴定报告》(下简称《鉴定报告》)有不合理、不公平、不客观之处，部分鉴定结论不实，不足以全部采信。现一审判决全部采用《鉴定报告》作为定案依据是不当的，请求中级法院予以纠正。
一、室内排水部分不属于增加工程，不应另行计价。原设计及预算已有室内排水工程，各建筑物的室内排水工程不属于增加工程，现《鉴定报告》采用先扣减原设计预算部分，再行增加的方法是不当的。室外排水工程的设计图纸及预算系计算到各建筑物的外墙边，已包含了室内排水工程在内。因此，室内排水工程不应另行计价。
二、防雷工程不是增加工程，不应单独计价。我方与被上诉人签订的《南海市建筑工程施工合同》第三条第1点约定：“承包(土建)按甲方基本要求及提交设计图纸(经会审包括防雷设计施工)进行现场施工，原图纸基础项目φ360桩，改为统一φ450，其造价不变，甲方要求变更其中AB车间仓库梯间不做，原楼梯不变。”之约定，设计及施工均包含防雷工程在内，因此，防雷工程不属于增加工程，不应计价。因为系大包干按图施工，凡是设计图纸已有的项目均不属于增加工程，均不能另行计价，被上诉人所做的工程预算中是否有防雷工程项目均不影响不另计费的约定，至于被上诉人是有意还是无意漏做预算均与我方无关。
三、化粪池部分不属于增加工程，不应另行计价。化粪池及隔油池部分，不属于增加工程，系属于合同外的附属工程，双方已另行签订有合同，已经在合同外附属工程(围墙、室外排水、道路等)进行结算。该工程项目有具体的图纸及预算并且双方无争议，我方在一审时已提供了合同外工程的设计及预算单位----佛山市鸿实市政建设工程有限公司出具的《说明》，证明化粪池及隔油池部分工程具体在合同外工程的预算书中的代号为：3－179项目，钢筋制作为池顶钢筋；粤3－48项目为化粪池墙面抹水泥砂浆；6－394项目为化粪池垫层与池盖板砼；6－396项目为化粪池墙砌筑。但《鉴定报告》却将化粪池再次计价，属于一项工程两次计价，因此是不公平、不合理的，属于重复计价，应当予以纠正。
四、锯缝部分。双方提供的相关签证资料中，并无锯缝部分的签证，且锯缝系属于施工过程中的一种施工方法、工艺之一，不属于独立增加的工程项目。但《鉴定报告》却错将锯缝部分作为增加工程，明显不当，因为该项目双方均无签证，对于双方无签证的项目系不应当计价的。
五、本案讼争工程中的全部建筑设计图纸均包含有陶瓷，事实上，本案工程中全部所用的陶瓷，包括外墙砖、瓷砖、地砖、洁具等陶瓷产品全部均由我方购买提供，因为本案讼争工程系由被上诉人按大包干的形式进行承包的，由我方提供的建筑材料之价款理应计回给我方，但《鉴定报告》在甲供材料项目中却未有如数计回给我方，这对我方来说是极不公平的，因此，应当按设计图纸的陶瓷用量加上损耗后从预算额中扣减我方提供的陶瓷材料款，只有这样才是公平合理的。
六、经我方认真核对《鉴定报告》，发现《鉴定报告》在对增减工程项目的鉴定中，存在下列应减未减的问题：1、A仓库P5、B仓库P5、A车间P10、B车间P10四项签证部分，取消了原设计的隔热防水工程，仅作楼面水泥沙处理，《鉴定报告》理应扣减二次砂浆之工程量及相应之造价，但《鉴定报告》不但未作扣减，反而另行加上2㎝砂浆，如此鉴定，极不合理。二次砂浆之工程量及相应之造价应当扣减；2、A仓库P5、B仓库P5两项，《鉴定报告》未扣减原预算294项及8－34项石油沥青、马蹄脂、塑料油膏、屋面分隔缝，应当予以扣减。3、A车间、B车间、A仓库、B仓库四项签证天沟部分，《鉴定报告》未有据实扣减砖贴块和钢筋亦属不合理，应当予以扣减；4、办公楼X、10－10、1：2。5水泥砂浆原预算中已有，但《鉴定报告》却又另行加上，亦属于不当，不应另行计价；5、办公楼部分373，10-83项目乳胶漆未使用，应当减除，现未扣减不当；6、办公楼P6、P7、P10的10--163《鉴定报告》只计增加部分，但余下的395、10--163项目未有扣减亦属不当；7、办公楼P17取消0。9个洁具不合理；8、楼梯钢木扶手改为不锈钢扶手，当时施工方的朱某某已同意不另行计价，现《鉴定报告》另行计价不当；因此，本项不应另行计价；9、办公楼部分，《鉴定报告》未扣减车库卷闸7--267--44、7--273--4(P18中将JM1错写为LM1)，应当予以扣减。一审判决对上述共9项应减未减的项目也完全采信是不当的，请求二审法院予以纠正。
七、一审判决确定鉴定费用及诉讼费用的分担不够合理，请求二审法院按胜诉与败诉的比例重新确定分担。
综上，特提出上诉请求：一、判决我方无需支付《鉴定报告》中附件1《项目造价汇总表》中的室内排水部分造价x.22元、防雷部分造价x.01元、化粪池部分造价x.18元、锯缝部分造价x.31元四部分合计x。72元给被上诉人；二、判决从原预算额中扣减由我方提供的全部工程所用的陶瓷(包括外墙砖、瓷砖、地砖、洁具等)价款；三、《鉴定报告》中关于增减工程部分还有其他不当部分亦应当扣减；四、一审判决关于鉴定费用之分担不合理，应按诉讼标的与实际判决原告所得额之比例重新分担；五、一审判决关于诉讼费用之分担不合理，应按胜诉比例重新确定双方应分担的数额。
被上诉人松岗建筑公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院对于原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案的上诉争议焦点系原审法院对部分讼争工程的计价方式是否合理、正确。
首先，依据双方当事人在一审中的确认，《南海市建筑工程施工合同》系《建设工程施工合同》的补充合同，两份合同未违反法律法规的强行性规定，为有效合同，原审对此认定正确，本院予以维持。《南海市建筑工程施工合同》第三条对讼争工程的结算方式约定为“……以乙方(被上诉人)提交预算书为基本结算依据，按83%结算工程款项……”据此，本案中，双方对讼争工程的结算是以被上诉人提交的，上诉人亦予以确认的预算书为依据，即预算书中没有的工程需要另行计价。室内排水工程、防雷工程，均未列入预算书中，故原审法院对该部分讼争工程采取另行计价的方式正确，本院予以维持。关于上诉人提及的陶瓷价款未全部扣减的问题，因双方当事人对预算书中预算部分所需陶瓷价款已经予以扣减的事实予以了确认，上诉人只是对预算外所提供的陶瓷价款未扣减提出异议。原审法院依据结算书作为结算依据的准则，对预算书所预算的所用陶瓷价款进行相应扣减并无不当，本院予以维持。
其次，关于化粪池工程。合同外给排水工程的预算单位佛山市鸿实市政建设工程有限公司出具证明证实在该工程预算书中的3－179项目，钢筋制作为池顶钢筋；粤3－48项目为化粪池墙面抹水泥砂浆；6－394项目为化粪池垫层与池盖板砼；6－396项目为化粪池墙砌筑。对该证据被上诉人确认其真实性，在其未提出相反证据予以反驳的情形下，依据“高度盖然性”的证明标准，本院对该证据予以采信。根据该份证明，化粪池工程是包括在合同外给排水工程内，而该合同外给排水工程已经明确计价在双方当事人确认的x。11元之中，故该化粪池工程部分不应当再另行计价。原审法院对该问题处理不当，本院予以纠正。
再次，关于锯缝工程。根据双方当事人的确认，该工程未列入预算书中，亦没有上诉人同意增加该部分工程的书面材料。在被上诉人没有提供有效证据证明该工程系经上诉人事先同意或事后追认的情形下，该部分工程不应当另行计价。故原审法院对此问题处理不当，本院予以纠正。
最后，关于九项增减工程。原审法院依法委托广东粤辉工程造价咨询司法鉴定所作出的《关于南海松岗工业园中裕实业有限公司建设项目工程造价的鉴定报告》，系有相关鉴定资质的具有专业知识的鉴定机构依据双方当事人所签订的同意增减工程的书面协议所作出的结论。原审法院的该委托程序合法，该鉴定结论为有效结论，应当作为定案的依据。且上诉人对该部分的异议已经在一审期间鉴定结论出来后提出，广东粤辉工程造价咨询司法鉴定所也作出了相应的答复。故上诉人辩称该九项增减工程扣减不合理的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予以维持。
综上，化粪池工程x.18元及锯缝工程x.31元不需要另行计价，应当在原审法院认定的被上诉人尚要支付的工程款x.77元中扣减，即上诉人应当向被上诉人支付的工程款为(x.77元-x.18元-x.31元)x。28元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第X号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第X号民事判决第一项为：上诉人苏某某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款x。28元予被上诉人佛山市南海区松岗建筑工程有限公司。
一审案件受理费x元，二审案件受理费x元，评估费x元，合计x元，由上诉人苏某某负担x元(其中受理费8538元，评估费x元)，被上诉人佛山市南海区松岗建筑工程有限公司负担x元(其中受理费x元，评估费8000元)。
本判决为终审判决。
审判长刘子平
代理审判员余珂珂
代理审判员林彦
二00六年五月十六日
书记员肖建国
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