广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)何某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人林衡、冯某某，均系广东国声律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市顺德区X镇新世纪农业园有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区X镇左滩新世纪农业示范基地。
法定代表人黎某某，该公司董事长。
委托代理人黄卓锐，广东顺龙律师事务所律师。
上诉人何某因农业承包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年12月1日，原、被告双方签订《协议书》，约定由原告承包位于顺德区X镇左滩新世纪农业园展示棚、农展馆、绿化及卫生工作，被告每月支付承包款5000元给原告作为维护保养的费用，承包期限从2004年12月1日至2010年12月31日。2005年9月4日，被告向原告发出通知，认为在合作期间原告未能按照《协议书》的内容进行管理，要求中止《协议书》，并于2005年9月10日之前进行交接。期后被告委托佛山市双成园林工程有限公司对绿化进行维护。原告认为被告单方终止协议，于2005年10月26日向原审法院提起诉讼。
原审判决认为：原、被告双方签订的《协议书》是双方真实意思表示，符合合法自愿原则，应受法律保护。被告在合同履行期内单方面向原告发出通知要求中止协议，并委托其他单位对承包项目进行管理，在事实上构成了单方终止协议的行为，原协议没有继续履行的必要，原告起诉要求解除双方签订的合同合理，原审法院予以采纳，被告尚欠原告8月份的承包费5000元，应当依法支付给原告。被告提出原告在承包期间有些工作未尽到协议约定的责任，是原告构成违约，证据不足，不予以采纳。该协议双方约定“若中途中止协议，终止期后尚未完成承包时间的承包费损失，违约方补偿给履行方”，因原告提供的是种植、保养和环卫工作，违约造成原告的损失不大，原告要求被告支付违约金32万元过高，原审法院不予以采纳，可酌情判令被告支付三个月承包款作为提前终止协议赔偿金给原告。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原、被告双方于2004年12月1日所签订的《协议书》。二、被告佛山市顺德区X镇新世纪农业园有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向原告何某支付2005年8月份的承包费5000元，并赔偿违约金x元给原告。三、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费7385元，由原告负担6575元，被告负担810元。
上诉人何某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、上诉人与被上诉人签订的《协议书》是合法有效的，被上诉人应按约定赔偿上诉人违约金x元。2004年12月1日，上诉人与被上诉人签订的《协议书》是双方的真实意思表示，且符合我国《合同法》关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，是合法有效的合同，受法律的保护。由于双方在《协议书》第五条第四项对提前终止协议的违约金作了约定：“若中途中止协议的，终止期后，尚未完成承包时间的承包费损失，违约方补偿给履行方”，且一审法院也认定被上诉人的行为在事实上构成了提前终止协议，因此，被上诉人应按《协议书》的约定向上诉人支付未完成承包时间的承包费损失x元。二、一审法院对上诉人与被上诉人约定的违约金进行调整减少是缺乏法律依据的。《合同法》第一百一十四条第二款明确规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”依据该条款，在本案中，如果被上诉人与上诉人约定的违约金过高的话，那也应由被上诉人依法向一审法院提出减少违约金的申请，而不是由一审法院主动来调整减少违约金。在一审法院审理过程中，被上诉人自始至终没有要求一审法院减少约定的违约金，因此，根据“不告不理”的原则，一审法院是无权对上诉人与被上诉人约定的违约金进行调整减少的。而且上诉人要求被上诉人支付x元违约金，这些损失是上诉人在签订《协议书》时可预见的利益，是符合我国《合同法》第一百一十三条的规定。因此，一审法院酌情判令被上诉人支付上诉人x元作为提前终止协议的赔偿是缺乏法律依据的。事实上，上诉人因被上诉人提前终止协议造成的实际损失远远不止x元。上诉人与被上诉人签订《协议书》后，为了被上诉人展示棚育苗、换苗、补充配套的需要，根据《协议书》约定，上诉人自费在被上诉人的兰花温室旁新建了面积1500平方米的温室，为此投入了大量的财力、物力和人力。虽然被上诉人于2005年9月4日发给上诉人的《通知》中同意将新建温室交由上诉人继续使用，但因被上诉人现已事实上提前终止协议，而新建温室是为被上诉人展示棚育苗、换苗、补充配套使用而建设的，因此，新建温室继续由上诉人使用已失去意义。不仅如此，上诉人为履行《协议书》而购入的大量种子、种苗、工作工具等生产资料因被上诉人提前终止协议而荒废，本来上诉人购入的预备在被上诉人的展示棚内销售的种子、种苗、农产工艺品等也因被上诉人提前终止合同而滞销。另外，被上诉人提前终止协议，拖欠承包款，还造成上诉人向员工赔偿拖欠工资的赔偿金及解除合同的经济补偿金等损失。因此，一审法院认为上诉人提供的是种植、保养和环卫工作，违约造成的损失不大缺乏事实依据。综上，请求：1、撤销(2005)顺法民一初字第x号民事判决的第二、三项，改判由被上诉人向上诉人支付2005年8月份的承包费5000元并赔偿违约金x元给上诉人；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。
上诉人何某在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。
被上诉人佛山市顺德区X镇新世纪农业园有限公司答辩认为：一、通知书是一份提议中止协议的要约，而非终止协议决定书。上诉人在一审时提供的证据2(即通知)并不能作为证实上诉人单方面终止协议的证据。该通知书内容从“提出中止”的意思表示可以推知被上诉人于2005年9月4日发出的通知是一份向上诉人发出暂停合作的书面要约请求，目的是与上诉人协商解决在履行《协议书》过程中所出现的争议。如果上诉人作出承诺，同意被上诉人要约的，则双方将签订相关的中止协议。如果上诉人在要约中所提议的2005年9月10日交接这个承诺期限届满之日上诉人未作出承诺的，则这份作为要约的通知根据《合同法》第二十条的规定而无效，既然失效，那么双方应继续履行原订立的协议。事实上，收件后的上诉人并无在期限内作出书面的承诺，在2005年9月10日双方亦无任何某接，而是继续履行协议，上诉人的职员直至现在仍在展示馆进行种植工作。故此，该份通知是一份因过期而失效的要约，对双方均无法律约束力。二、履行协议过程中的违约方是上诉人。1、由于上诉人在履行协议过程中，先是对景点绿化维护与环卫工作疏于管理，工作不力，发展到后来干脆不管，任由植物自生自灭，致使枯枝残叶、杂草丛生随处可见。由于被上诉人的园区是每日对外开放的，不能因上诉人这种消极的不作为而闭园谢客。但开园又须有一个优美的环境使游客满意从而保住自己的声誉不受损，在多次知会上诉人从速履行其义务而未见改善之际，被上诉人唯有暂时委托双成园林公司代为管理，从被上诉人在一审时提供的拍摄于2005年9月9日的一组照片以及双成园林公司出具的“接收地段情况”可以证实：上诉人因未充分履行协议约定的义务，而使园区绿化出现不堪入目这一违约事实。因此，暂时委托他人代管景点绿化工作是在上诉人违约的前提下所采取的必要措施，这一迫不得已的行为并非一审判决所认定的“在事实上构成了单方终止协议的行为”。2、除上述绿化维护工作的违约事实外，上诉人在展示馆的奇瓜异果种植这一主要工作中也存在违约事实。由于展示馆对外开放的目的是以植物具新颖性与可供观赏性来吸引游客，因此，植株必须是游人平时少见的植物，以及植物必须生势旺盛、果实累累。但自2005年7月起，展示棚的植物品种不多，瓜叶因缺乏养分而过早枯萎，根本不是奇瓜异果的餐桌上常见的水瓜、丝瓜也当作展品在展示馆内蔓生、结果，长势不佳的植物果实不多，本该爬满瓜藤瓜叶的竹棚给人的感觉却是空空如也，毫无观赏性可言，而造成这一景况的原因就是上诉人没有按约及时育苗、没有及时对员工进行技术指导、没有为植物提供必需的肥料，上诉人这一行为完全违反了协议的约定，从而构成违约。三、本案并无终止期后这一情形出现。双方签订的协议书约定：“若中途中止协议，终止期后，尚未完成承包时间的承包损失，违约方补偿给履行方。”换言之，就是一方欲获得对方违约赔偿的生效条件是在协议终止之后，也就是说，获得赔偿的前提是合同已终止。但上诉人据以起诉的通知只是一份已失效的提议中止的要约，从该通知书的字里行间，完全看不出被上诉人使用强硬措辞以决定的形式通知对方终止协议的意思表示，并且最重要的是，上诉人聘请的员工至今仍在展示棚内维持原来的工作。这一点足以证明双方的协议仍在继续履行中，合同尚未终止，自然无“终止期后”这前提条件出现，既然生效条件未成就，那么，索赔也就无从谈起。综上所述，“提议中止协议”的通知书与“终止协议这一具体行为”扯不上关系，迫使被上诉人临时委托他人代管理绿化维护的过错责任在于上诉人；双方并未因被上诉人的通知要约而达成中止协议的约定；在本案中，最重要的不能忽视的一个事实是双方仍在履行协议。因此，一审判决：“被告在合同履行期内单方面向原告发出通知要求中止协议，并委托其他单位对承包项目进行管理，在事实上构成了单方终止协议的行为”这一认定显属认定事实不清，自然导致判决适用法律错误。被上诉人认为，一审法院在未查清委托他人代管绿化维护这一行为的过错责任方时，不应把责任归责于被上诉人。一审时，被上诉人提供的证据4(接收地段情况)原审法院既予以确认，但该证据所反映的上诉人的违约事实却又不予以采纳，同样的情况还有证据5，该证据证明自始至终双方无终止合同，亦即不存在“终止期后”这一索偿的生效条件，一审对该证据予以确认但又判决被上诉人赔偿，这样处理是相互矛盾的。另外，被上诉人原审提交证据5(谈话笔录)，证明上诉人构成违约，林鹏声是上诉人的员工，该证明应该真实可信，可证明上诉人有违约行为，但一审法院却以未能证实上诉人有违约行为而对该证据不予确认。类似情况的证据还有证据6的照片，一审也不予确认。上述的几点，也是一审法院认定事实不清的表现，恳请二审法院在查明事实的基础上，改判驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人佛山市顺德区X镇新世纪农业园有限公司在二审诉讼期间向本院提供了上诉人的员工林鹏声、刘伟雄的证人证言二份及林鹏声的身份证复印件，证明一审时被上诉人提交的录音记录说明的内容是真实的，是上诉人违约。上诉人何某认为被上诉人二审期间才举证，已经超过举证期限，且证人没有按规定出庭作证并接受询问，因此不同意进行质证。本院认为：上述证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据的范畴，且对方当事人明确表示不同意质证，故本院不予采纳。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：当事人双方对原审判决中除违约金的计付处理以外的内容均未提出上诉，依最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，本院对当事人没有提出上诉请求的内容部分不予审查。关于违约金的计算问题。由于双方当事人在一审时对哪一方存在违约行为各持己见，被上诉人在受诉法院未作出明确判定前，亦不可能向一审法院提出减少违约金的申请，且被上诉人的代理人在提交二审代理词时亦已明确提出上诉人请求的32万元的违约金远远高于上诉人的实际损失，原审法院根据本案的实际情况，综合考虑上诉人所提供的工作性质及现实遭受损失的情况，酌情判令被上诉人支付三个月承包款作为提前终止协议赔偿给上诉人并无不当，本院予以维持。被上诉人称原审认定其单方终止协议不当等，属于其在二审答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的主张，依最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条之规定，本院不予审查。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3857元，由上诉人何某负担。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员吴健南
代理审判员刘雁兵
二00六年五月九日
书记员刘斯华
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