上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)朱XX，男，X年X月X日生，汉族，户籍地浙江省丽水市上真殿X号，现住（略）。
被上诉人(原审原告)鲍某某，女，X年X月X日生，汉族，户籍地浙江省奉化县X镇X村，现住（略）。
委托代理人隋某某，男，X年X月X日生，汉族，户籍地上海市X路X弄X号X室，现住（略）。
委托代理人徐杰，上海市远东律师事务所律师。
原审被告朱某，女，X年X月X日生，汉族，住（略）。
上诉人朱XX因委托合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2002)普民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人朱XX、被上诉人鲍某某及其委托代理人隋某某、徐杰、原审被告朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告与两被告系邻居关系，朱XX与朱某系夫妻关系。2000年1月15日，原告与被告朱XX签订《协议书》，约定原告委托被告朱XX进行股票交易，原告投入资金人民币10万元。在被告朱XX代理股票交易期间，原告从2000年1月开始至同年12月，每月从被告朱XX处提取利息人民币1，000元，共计人民币12，000元。2001年2月8日，原告与被告朱XX又签订《协议书》，约定原告委托被告朱XX在被告朱XX的帐户中代理股票交易，原告投入资金共计人民币25万元，期限从2001年2月8日至2003年2月20日止，被告朱XX每月20日付给原告利润人民币5，300元(其中首月付人民币2，650元)，如果双方认为投资有了回报，要追加投资和延长投资时间，可续签合同，无论盈亏均由被告朱XX负担。当日，原告向被告朱XX出具《委托书》，“全权委托朱XX操作股票”。被告朱XX向原告出具《借条》，内容为：“今借到鲍某某人民币25万元正”。《协议书》签订后，原告从2001年2月19日至同年11月20日，在被告朱XX处共提取利息人民币34，450元。后双方发生纠纷，原告遂向法院起诉。关于人民币25万元的组成，原告陈述，2001年的人民币10万元、股票“邢台轧辊”以及资金帐户中的现金人民币。
原审法院认为：从《协议书》和《委托书》看，原告与被告朱XX之间是委托关系。在2000年1月15日的《协议书》和2001年2月8日的《协议书》中，对原告收益的约定，虽然从“利息”变更为“利润”，但根据被告朱XX出具的《借条》，又是借贷关系。在实际履行中，被告朱XX向原告支付了利息，而无证据证明向原告汇报过股票的情况。因为被告朱XX并未将原告的资金、买卖的股票单列出来。由于现在原告要求返还投资款，本院只能按照借贷关系处理。因被告朱XX未按约支付利息，原告可以要求终止合同。但2份《协议书》所约定的利息均超过中国人民银行规定的利率4倍以上，即一年期的存款利率为2。25%，4倍为9％。超过部分无效，超过部分为11，950元，原告已实际取得，该部分款项可以用于折抵借款本金。关于原告要求被告朱某承担连带责任的诉讼请求，因原告与被告朱某之间不存在直接的民事法律关系，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条的规定，判决如下：1、终止原告鲍某某与被告朱XX于2001年2月8日签订的《协议书》、《委托书》；2、被告朱XX应返还原告鲍某某借款人民币235，050元；3、对原告鲍某某要求被告朱XX支付利润人民币53，000元的诉讼请求不予支持；4、对原告鲍某某要求被告朱某承担连带责任的诉讼请求不予支持。本案受理费人民币7，055元，由原告负担1，492元，被告朱XX负担5，563元，诉讼保全费人民币2，035元，由原告负担497元，被告朱XX负担1，538元。
判决后，朱XX不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、一审事实认定不清，本案应是委托合同纠纷，而非实际上的借贷关系。2、一审判决认定被上诉人的投资款为人民币25万元与事实不符，事实上，被上诉人的实际投入资金为人民币174，383元。3、由于股市不可抗力所造成的损失不应由上诉人一人承担。4、本案事实上是委托合同纠纷，原审法院以债权债务法律关系来调整，适用法律不当。
被上诉人鲍某某庭审答辩称：一审判决正确。若根据上诉人所说的本案是委托合同关系，那么上诉人应根据约定返还被上诉人全部本金并支付相应的回报。上诉人认为被上诉人投入资金为174，383元，但其提供的证据缺乏证明力。上诉人要求二审判令返还款为129，856。52元，但未提供相应依据。据此，被上诉人接受原审法院对有关投资本金和利润回报的处理结果，并请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人朱XX提供的新的证据材料为：朱XX在外贸上证上海营业部资金帐号为4050的“客户对帐单”，日期为2000年1月17日至2000年4月21日。上诉人以此证据证明上诉人与被上诉人签订第二次委托协议时，股票帐户上已无10万元余额，帐面只有3万余元。第一次协议由于是七三分成，因此亏损部分也应按此比例分担。虽然上诉人写给被上诉人的借条是25万元，但是，上诉人由于轻信被上诉人以后会有更多资金投入，因此，在第一次协议未结帐的情况下，才写下25万元的借条。但根据对帐单，被上诉人实际投入上诉人的资金应为174，383元。
被上诉人对该份证据的质证意见是：首先，被上诉人从来未确认在上诉人处被上诉人有独立帐户，其次，上诉人对帐单中所涉及的取款，上诉人并没有证据证明是被上诉人取走，实际上该资金帐户的控制权在上诉人手中，上诉人的观点中有很多自相矛盾之处，因此，被上诉人认为，被上诉人实际投入资金的总额应以25万元的借条为准。
对上诉人在二审中提供的新证据，由于其一方面不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》界定的新证据条件，另一方面该份证据也不能当然得出上诉人所认为的被上诉人投资款为174，383元的事实。因此，对该份证据本院不予采纳。
本院经审理查明：原审法院认定的事实属实。
本院认为：根据上诉人与被上诉人之间签订过两次委托炒股协议书以及全权委托书，可以确认上诉人与被上诉人存在委托炒股关系。虽然双方对第一次协议的部分条款存有歧义，且在第二次协议中被上诉人交付给上诉人炒股的投资资金是采用借条的形式，但这不能从根本上改变上诉人与被上诉人之间资金往来是基于委托合同关系的性质。关于上诉人提出第一次协议未结帐，且双方的盈亏应根据7：3比例结算的问题，因上诉人提供的第一份协议系复印件，有关证人证言也无其他证据可以佐证，且被上诉人对部分条款不予认可，因此，根据民事诉讼法的有关证据规定，对第一次协议中双方有歧义的条款本院不予采信。关于被上诉人投给上诉人炒股的资金数额问题，因双方对第二次协议的签订没有异议，上诉人写给被上诉人25万元的借条也是事实，因此，该25万元可视为双方对第一次协议中投入的10万元以及第二次追加的资金和部分股票作出了被上诉人在上诉人处的总投资款为25万元的确认。虽然庭审中上诉人对该25万元借条产生情况陈述了很多理由，但上诉人并没有足够证据来支撑其理由的合理性，何况上诉人系完全民事行为能力的人，应当对其行为负完全民事责任，因此，上诉人提出被上诉人投入炒股资金为174，383元事实，本院不予采信。关于上诉人提出股市不可抗力，其炒股损失应有上诉人与被上诉人共同负担问题，由于双方第二次委托炒股协议中明确约定无论盈亏由上诉人负担，且上诉人作为一个炒股多年的股民，应当知道股市的风险，现上诉人以股市的亏损作为其提出不可抗力的理由，从而要求被上诉人共同承担亏损责任无法律依据，本院不予采信。综上，原审法院将上诉人与被上诉人之间的委托炒股协议认定为借贷关系有所不当，应予纠正。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。虽然原审法院以借贷关系处理投资回报有所不妥，本应予以纠正，但因被上诉人在二审庭审中明确表示愿意接受原审法院对该计息数额作为投资回报的处理结果，另该数额低于上诉人本应支付的投资回报额，被上诉人作出的部分放弃于法不悖，因此，本院对该部分也维持原审法院的处理结果，不再另行处理。原审法院对被上诉人向原审被告朱某主张财产权利的处理，并无不妥，本院应予维持。原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费人民币7，055元，由上诉人朱XX负担。
本判决为终审判决。
审判长杨钧
审判员陈默
代理审判员李雯
二00三年六月十九日
书记员薛凤来
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
