上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审被告)富士(中国)装饰工程有限公司，住所地香港特别行政区湾仔骆克道X号福利商业中心X楼。
法定代表人郑某某，董事长。
委托代理人崔培毅，上海市信诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海森自建筑工程有限公司，住所地上海市X路X弄X号X室。
法定代表人江某某，董事长。
委托代理人鲁志成，上海市诚和律师事务所律师。
上诉人富士(中国)装饰工程有限公司(以下简称富士公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2002)静民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人崔培毅，被上诉人的委托代理人鲁志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：上海上实南洋大酒店有限公司在上海市X路X号地块兴建名为“上实南洋大酒店”项目，并委托总承包方上海市第一建筑有限公司负责建设工程。2000年7月19日，上海森自建筑工程有限公司(以下简称森自公司)与富士公司签订“合作经营合同”，约定对外以富士公司名义承接上海南洋大酒店四层室内装饰工程。森自公司以分包形式与富士公司合作，富士公司负责不超过50%的总工程额，富士公司向森自公司收取承建部分1%管理费及税费，违约金为工程总价的3%。之后，富士公司通过投标方式取得“上实南洋大酒店四层健康中心精装修工程”承包权，并于2001年4月11日与上海市第一建筑有限公司签订分包合同，合同确认总承包方将“上实南洋大酒店四层健康中心精装修工程”裙房公共部分装修工程(III)的供应、安装及保修以指定分包形式发包，合同总价为人民币(以下币种均为人民币)7，600，000元。除按分包合同的约定外，合同总价不能作任何调整。2001年4月森自公司的法定代表人江某某以富士公司项目副经理兼工程总监身份率森自公司施工队进场施工，至同年12月底工程竣工。2002年1月7日上海同济建设监理咨询有限公司出具监理评估报告，评定该工程为优良工程，后通过了质检部门分阶段验收。
富士公司从2001年5月至2002年2月分十一期共收到总承包方支付的进度款5，624，450元。其中，富士公司将第一、二期进度款全额支付森自公司，另从收到第三期进度款开始，富士公司陆续扣除10%管理费共计562，445元、6.3%的税金及富士公司代购的材料费，再行拨付森自公司4，077，435.66元。森自公司在第三期进度款的收条上列明扣收款项为“按约定第一、第二期进度款10%管理费”及“税金6.3%”等项目。另森自公司直接从总承包方处取得工程款835，550元。此外，因施工中有合同外增加项目，经森自公司与富士公司确认，以富士公司名义向发包方报价239，821.40元。2001年11月25日，富士公司在原2000年7月的合作经营合同的原则下，拟订补充协议，将健康中心工程项目以包工包料的方式由森自公司承担全部施工任务，并按照工程总价10%向森自公司收取管理费，付款方式为富士公司收到业主拨付的工程款后，森自公司开具当笔工程款总额16.3%的支票给富士公司，富士公司则将业主拨付的工程款全额转入森自公司帐户，考虑到前期业主拨款不足，故部分管理费未收足，在业主拨款达工程总价85%时，森自公司须全部交清。富士公司在落款处签字盖章，森自公司法定代表人则写上“如有不同意见，可以另行商议”，并未加盖公司公章。
另查，森自公司于2001年11月底曾向上海上实南洋大酒店有限公司催讨工程款。2002年2月上海市第一建筑有限公司书面函告富士公司，认为富士公司在履行分包合同中有包括擅自将分包合同再分包给森自公司，并对分包工程施工造成不良影响等多项违约，要求解除分包合同。富士公司回函称与森自公司是在中标前半年就有合作经营行为，合作过程中，均按照合作文件约定进行分工，并非转分包关系。上海上实南洋大酒店有限公司现确认尚有114万元工程款及合同外增加项目约23万多元未支付富士公司，但认为富士公司有多种违约行为，故不愿支付剩余款项。
现森自公司诉至法院，要求判令富士公司：1、返还多收取的工程管理费506，200元；2、支付违约金228，000元；3、支付剩余工程款1，140，000元。
原审法院认为，本案争议焦点：1、合同效力问题、2、富士公司收取的管理费是否应返还、富士公司尚未取得的工程款是否应支付森自公司。关于争议焦点1，原审法院认为，富士公司作为分包工程的承包人，理应自行完成施工任务，禁止将自己承包的工程转包。其虽作为香港施工单位，有权在内地招募一定的劳工，但其仍应在技术、质量等管理层面上派固定的本单位专业人员负责管理，而从查明事实看，整个工程全部由森自公司施工，富士公司未提供任何证据证明其有施工管理人员对技术、质量等进行过实质性监管。虽双方在承接此项工程前已签订了合作协议，但该协议对合作中的具体分工、风险分担等主要内容均未予明确，且从施工初期富士公司即开始向森自公司收取10%的管理费，均可推定双方在签订所谓合作经营协议时，其真实意思即是以合作为名，行转包之实，富士公司提供的2001年11月双方签订的补充协议内容中有关包工包料承包方式，亦再次印证了双方这一主观意图。故富士公司作为分包合同的承包人，未实际履行施工任务，凭其承包人地位而向实际施工人森自公司收取10%管理费的行为，已符合建筑法中所禁止的转包行为。双方间的转包关系应为无效。而对无效后果双方均有过错，均应承担各自责任。至于富士公司称森自公司施工均以富士公司名义对外、双方系内部承包关系的辩称，不符合内部承包中施工人与承包人有隶属关系这一基本特征，森自公司以富士公司名义对外正印证了双方规避法律的主观意愿，绝非确认内部承包的依据，故富士公司的辩称，不予采信。
关于争议焦点2，原审法院认为，本案双方形成的转包合同关系无效，双方均应各自返还财产，但由于森自公司付出的财产及劳动均附着在建筑物上，已无法再将其收回，而富士公司基于森自公司为其完成该项工程的全部施工，并通过监理等验收，而获得了向总包单位主张分包合同中约定获取工程款的权利，因此森自公司与富士公司间事实上的承发包关系不但形成并已实际履行，森自公司有权向富士公司主张工程款，另森自公司与总包及建设单位均无合同关系，无法越级催讨，如富士公司消极履行分包合同相关权益，将使实际施工方的最终权益受到损害，故富士公司理应向森自公司支付相应的工程价款。富士公司以总包方未支付剩余工程款为由拒付富士公司工程款的理由，不能成立。由于合同无效，工程款的数额，应按照实际工程量，参照原合同约定的计价方式结算工程款。本案中，分包合同系以总价包干方式为计价方式，森自公司与富士公司的约定及实际工程款支付亦是延用了这一计价方式，故本案工程款计价方式应参照双方的这一约定，即总价7，600，000元，另双方对增加项目工程款239，821.40元达成一致，亦应计入总价，故确认富士公司尚欠森自公司工程款1，140，000元及增加项目工程款239，821.40元。至于已被富士公司扣除的管理费，由于只有发包人切实履行管理职责，才能收取一定的管理费。富士公司的转包行为已属违法，且实际亦未承担任何管理责任，不应获取管理费收益。但森自公司作为施工方亦明知转包的违法性，在承接全部施工任务中，亦以收据、补充协议形式表示过森自公司与富士公司有10%管理费的约定，森自公司亦应对造成无效的法律后果承担一定的过错责任，故森自公司亦不应取得该部分管理费，根据有关规定上述款项可由有关行政主管部门另行处理。
据此判决：一、森自公司与富士公司签订的《合作经营合同》、《上海南洋大酒店裙房公共部分四层健康中心精装修工程合作补充协议》无效；二、富士公司应于判决生效之日起十日内支付森自公司工程款1，140，000元；三、富士公司应于判决生效之日起十日内支付森自公司增加项目工程款239，821.40元；四、森自公司要求富士公司返还已收取的工程管理费562，400元的诉讼请求不予支持。
原审法院判决后，富士公司不服，上诉认为，富士公司系港资企业，经过上海市外国投资工作委员会批准方与发包人签订工程分包合同，富士公司将主要管理人员名单报送了主管机关，而原审法院却认定富士公司未进行实质性监管，有违事实。原审法院认定富士公司与森自公司的合作经营协议为无效的转包合同，应就森自公司的实际投入进行审价后方能确认给付森自公司的工程款，而原审法院却认定富士公司与发包单位间的造价为富士公司与森自公司结算的依据，这一认定有违无效合同的处理，故富士公司要求改判原审判决。
被上诉人认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，要求维持原判决。
经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，富士公司与森自公司签订的《合作经营协议》，虽早于富士公司与上海上实南洋大酒店有限公司签订的系争工程分包合同，但富士公司承建系争工程分包项目后，就有关实际施工问题与森自公司发生的权利义务关系，即由双方签订的《合作经营协议》及补充协议来调整，该合作经营协议及补充协议实为富士公司的转包协议，原审法院对此定性没有错误，应予确认。而对于富士公司与森自公司的结算而言，鉴于富士公司是收到业主的款项后扣除一定管理费，再悉数转拨森自公司的，故原审法院参考富士公司与业主的包干造价来认定森自公司应得工程款，未有不妥。富士公司上诉称与森自公司的合同非转包合同，理由不充分，不予采信。对富士公司退一步的意见，即应对森自公司的实际施工造价进行审价的观点，亦无事实依据，不予支持。综上，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19，721。11元，由富士(中国)装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长汪毅
代理审判员沈珺
代理审判员郑某
二00三年五月二十三日
书记员邬海蓉
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