广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)广东能达高等级公路维护有限公司，住所地：广东省广州市东山区X路X号广东高速公路大厦X楼。
法定代表人廖某某，系该公司董事长。
委托代理人杨建军、刘某某，均系广东盛元天得律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)曾某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人曾某强，系广东丰源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)曾某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)曾某丙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上述两被上诉人的法定代理人郑某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系曾某乙、曾某丙的母亲。
上述两被上诉人的共同委托代理人曾某强，系广东丰源律师事务所律师。
原审被告胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告永安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广东省广州市X路X号金江大厦X楼。
负责人黄某某，系总经理。
委托代理人陈樟宜，系广东三正律师事务所律师。
委托代理人方丹丹，系广东三正律师事务律师助理。
上诉人广东能达高等级公路维护有限公司(以下简称能达公司)因道路交通事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2004年8月9日17时15分，原告曾某甲驾驶粤E/x号二轮摩托车，沿着沙龙路，由九樵公路往顺德方向行驶，当行至南海区X镇X路佛开高速公路X路段时，遇被告胡某某驾驶粤A/x号小货车(该车在被告永安财产保险股份有限公司广东分公司〈以下简称永安财保公司〉投保了第三者责任险，保险限额为20万元，车主是被告能达公司，被告胡某某是该公司雇员)右转弯驶出，原告曾某甲采取措施不及，结果两车发生碰撞，造成两车不同程度损坏，原告曾某甲受伤的交通事故。2004年8月19日，佛山市公安局南海分局交通警察大队对该事故作出责任认定：胡某某负事故的主要责任，曾某甲负事故的次要责任。原告曾某甲受伤后即被送往沙头医院治疗，被诊断为脑外伤，左侧脑挫伤并颞叶脑内血肿，并进行了第一次手术治疗，于同年9月2日出院，共用去医疗费x.1元，其中被告能达公司为原告支付了x.5元。医生建议原告出院后休息三个月，不适随诊，一年后来院施行颅骨修补。2004年12月7日，原告曾某甲再次入住该院进行了第二次手术治疗，于同年12月26日出院，住院期间护理人员一名，共用去医疗费x。3元，该款已由被告能达公司垫付。原告出院时医生建议其休息半年，继续服药，定期复诊。2005年3月25日，经广东公鉴法医临床司法鉴定所鉴定，原告曾某甲被认定为左侧脑挫伤并颞叶脑内血肿符合交通事故致伤所致，属九级伤残。原告曾某甲在该事故中驾驶的粤E/x号二轮摩托车遭到了损坏，经佛山市南海区正信价格事务所有限公司鉴定，其损坏价格为230元，原告还支出了该车的估价费40元、照相费30元、拖车费40元、保管费210元。此外，原告曾某甲是佛山市金舵陶瓷有限公司抛光车间叉车司机，月均工资收入为1968元。原告曾某乙、曾某丙是原告曾某甲的女儿，分别于1999年8月11日、X年X月X日出生。
原审判决认为：对于原告曾某甲与被告胡某某之间发生的交通事故，佛山市公安局南海分局交通警察大队已作出责任认定：被告胡某某负事故的主要责任，原告曾某甲负事故的次要责任。被告认为双方应承担同等责任，但对此未能提出确切依据，故不予采纳，对该责任认定予以确认。又依法核定原告的损失为：1、2004年8月9日至9月2日在沙头人民医院住院治疗的医疗费x.1元(其中x.5元已由被告能达公司支付)，同年12月7日至12月26日在该院第二次治疗的医疗费x.3元(已由被告能达公司支付)，合共x.4元；2、误工费x元(按1968元/月，从2004年8月9日至2005年3月25日定残之日共225天计算)；3、护理费570元(30元/天×19天)；4、住院伙食补助费1290元(30元/天×43天)；5、残疾赔偿金x.4元(2927。35元/年×20年×20％)；6、营养费2000元；7、检查、评残鉴定费563元；8、粤E/x号二轮摩托车的损坏价格230元、估价费40元、照相费30元、拖车费40元、保管费210元，合共550元；9、原告曾某乙的被抚养人生活费3512.82元(2927.35元/年×12年×20％÷2)，原告曾某丙的被抚养人生活费3805.55元(2927.35元/年×13年×20％÷2)。上述各项合计为x.17元。按照前述责任认定，被告胡某某应承担的赔偿份额为70％，即x.02元。此外，因该交通事故致原告曾某甲九级伤残，而被告胡某某在该交通事故中应承担主要责任，故酌定被告尚应赔偿原告精神损害抚慰金2000元，加上前述的x.02元，被告应承担的赔偿额为x。02元，对于原告超出部分的诉讼请求不予支持。由于被告胡某某是被告能达公司的雇员，且被告能达公司也是粤A/x号小货车的车主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，该款应由被告能达公司承担赔偿责任。因被告能达公司已为原告支付了医疗费共x.8元，对比被告能达公司实际尚应赔偿x.22元予原告(其中应赔偿给原告曾某甲x.36元，应赔偿给原告曾某乙2458.97元，应赔偿给原告曾某丙2663。89元)。又被告能达公司在被告永安财保公司为粤A/x号小货车投保了第三者责任险，责任限额为20万元，而被告能达公司在本案中应承担的赔偿额为x.22元，未超过保险责任限额，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，被告永安财保公司应在保险责任限额内，对被告能达公司尚需支付给原告的赔偿款x.22元承担连带赔偿责任。被告永安财保公司辩称被告能达公司在其公司所购买的是“第三者综合责任险”，属于商业保险，而并非是道路交通安全法中规定的“机动车第三者强制责任险”的主张不能成立，不予采纳。被告能达公司辩称应仅由被告永安财保公司直接对原告承担赔偿责任，并主张原告返还其已垫付的医疗费x。8元依法无据，不予支持。对于被告能达公司要求原告赔偿粤A/x号小货车的拖车费200元、保管费200元、照相费30元等损失的请求，在本案中不做合并审理，被告能达公司可另案主张。被告胡某某经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告广东能达高等级公路维护有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金等合共x.36元(已扣减被告广东能达高等级公路维护有限公司为原告曾某甲垫付的医疗费x。8元)予原告曾某甲；二、被告广东能达高等级公路维护有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内分别赔偿被抚养人生活费2458.97元、2663。89元予原告曾某乙、曾某丙；三、被告永安财产保险股份有限公司广东分公司应对上述一、二项承担连带赔偿责任；四、驳回原告超出上述第一、二项及对被告胡某某的诉讼请求。本案受理费2245元，由原告负担1000元，被告广东能达高等级公路维护有限公司、永安财产保险股份有限公司广东分公司负担1245元。
上诉人能达公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审适用法律错误。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自的比例分担责任”。因此，当机动车发生交通事故导致他人人身或财产方面的损害，只要机动车购买了第三者责任险，首先承担责任的主体应是保险公司，而不是购买了第三者责任险的机动车。上诉人在保险公司的第三者限额为20万元，被上诉人损失只有x.02元，被上诉人的损失并未超过上诉人购买的第三者保险限额，所以根据上述法律规定，上诉人不应承担责任。二、原审对事故各方应承担责任的比例划分不当。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条规定，摩托车驾驶及乘坐人员均必须戴安全头盔，被上诉人曾某甲在发生事故时未戴头盔，属于严重违章，该事实经上诉人在原审开庭时询问曾某甲妻子得以确认，而曾某甲在事故中的受伤位置在头部，因此其应当承担相应的责任。交警事故责任认定书对上述事实没有作出认定。三、原审认定的赔偿数额有误。(一)医疗费方面。曾某甲在住院期间发生的门诊费用应不予认定。曾某甲的门诊费用均发生在住院期间，曾某甲住院的同时又去门诊的原因及是否得到主治医生的允许均没有证据证实。另外，门诊费用不应赔偿是处理人身损害赔偿案件的一贯做法，曾某甲应承担举证证明其门诊费用合理合法的责任，原审在法律未规定举证责任倒置的情况下，将本属曾某甲的举证责任转移给上诉人显属不当。(二)误工费。曾某甲在一审提交的工资证明不能证明其实际收入，应参照广东省一般地区相同或相近行业上年度职工平均工资计算。(三)营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原审在曾某甲未提交医疗机构证明的情况下，判决上诉人给付其营养费2000元没有法律依据。四、上诉人一审的反诉请求应得到支持，二审法院应判决曾某甲返还上诉人实际为其垫付的医疗费用。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条规定，肇事车辆参加第机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。因此，上诉人没有垫付曾某甲的医疗费用的义务，曾某甲应当予以返还。综上，请求撤销原判；改判曾某甲返还上诉人已垫付的医疗费x。8元；曾某甲的民事赔偿应由永安财保公司承担；由永安财保公司和被上诉人共同承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人曾某甲、曾某乙、曾某丙在二审期间答辩认为：一、根据广东省高院、公安厅关于《道交法施行后处理交通事故案件若干问题的意见》第2条和第21条的规定，上诉人的职员严重违章才导致事故的发生，有交警事故认定书为证，因此应承担相应的责任，上诉人在上诉状所说的并不正确。二、关于门诊费问题。因为当时上诉人接受治疗的沙头医院只是一个镇级医院，住院部需要的药要到门诊部去拿，所有医药费用全部用在手术上面。三、关于营养费和精损费的问题。由于上诉人职员的过错，造成曾某甲至今生活仍不能自理，本来原审确定的精损费曾某甲就不能接受，现上诉人的态度还是如此不负责任，实在让曾某甲不能接受。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人在二审期间提交如下新的证据：佛山市南海区沙头医院出具的证明一份，证明被上诉人曾某甲在两次住院期间所开的门诊票据是用于其本人实施脑部手术。上诉人认为上述证据不属于新的证据，不同意质证。被上诉人曾某甲认为上述证据是对一审提交的门诊票据的补充，法院应予采信。本院认为，该证据是对被上诉人一审提供的证据的补强，能相互印证，因此对该证据予以采纳。
原审被告永安财保公司答辩认为：上诉人购买的第三者保险是商业保险，不是强制保险，所以原审按强制保险判决保险公司承担赔偿责任是不当的。根据合同相对性原则，本案的处理顺序应是上诉人在与被上诉人确定赔偿比例和数额后，再向保险公司索赔。而且，保险公司与上诉人的保险合同签订日期是2004年4月，《中华人民共和国道路交通安全法》是同年5月1日才出台。综上，要求保险公司按第三者强制险赔偿是不合理的。关于医疗费用和事故责任认定问题，保险公司同意上诉人意见。另外，根据不诉不理的原则，曾某甲一审中只是请求x.6元元，而判决却是x。4元，超出其请求的范围。最后，根据保险合同，精神损害赔偿费用不属于承保的范围，一审判决保险公司承担该项费用的赔偿不当。综上，请求二审法院对原审判决的部分判项予以改判。
原审被告胡某某未作答辩。
上诉人及原审被告在二审期间均未提交新的证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。另查，上诉人在原审庭审中承认原审被告胡某某在发生交通事故时是在执行职务。
本院认为：关于原审被告永安财保公司要求改判原审判决的要求，由于其没有上诉，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。因此，对于原审被告永安财保公司的上述请求，本院依法不予审查。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。本案中，胡某某在事故发生时是作为上诉人的工作人员在执行职务，而胡某某对事故负主要责任，因此对被上诉人曾某甲的致残负有过错，应负赔偿责任，而上诉人作为法人，则应对其工作人员胡某某承担的赔偿份额负赔偿责任。另外，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自的比例分担责任。从上述规定来看，法律并未明确保险公司与投保人之间的赔偿先后顺序，即没有免除投保人在其保险限额范围内的赔偿责任。经查，上诉人是肇事车辆粤A/x号小货车的所有权人。而被上诉人曾某甲、曾某乙、曾某丙原审中也请求上诉人与永安财保公司承担连带赔偿责任，本案中上诉人还应赔偿的数额亦未超过其保险限额。因此，原审判决上诉人与永安财保公司承担连带赔偿责任并无不当，上诉人主张已方在本案中不应承担赔偿责任，应由永安财保公司单独承担赔偿责任缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于赔偿费用的计算问题。上诉人对发生在被上诉人曾某甲住院做手术期间的门诊费用提出异议，但被上诉人曾某甲对此已经提供了相关的医院证明及病历、门诊收据，上诉人亦未能提供相反的证据予以推翻，同时根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款的规定，门诊费用应属于医疗费的其中一种类型。因此，原审对被上诉人曾某甲的相关门诊费用予以确认处理恰当，本院予以维持。关于曾某甲的误工费问题，上诉人主张曾某甲提交的单位证明不足以采信，但未能提供任何证据予以反驳，因此原审采信该证明并无不当，本院予以维持。关于营养费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，佛山市南海区X镇医院在2005年4月26日出具的医生证明书中载明，曾某甲由于脑外伤手术，所以建议其加强营养，上诉人一审时对此证据亦无异议。另外，曾某甲已经被鉴定为九级伤残。因此，原审结合医院意见与曾某甲的具体伤情，确定营养费为2000元处理恰当，本院予以维持。关于上诉人的反诉请求，本院经审查后认为，原审处理恰当，应予以维持。
关于曾某甲在事故发生时是否有佩戴头盔的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，只有当事人自己或者经其授权的代理人所陈述的事实才能视为当事人对事实的承认。本案中，郑某某虽然是曾某甲的妻子，但并非曾某甲的代理人，因此其对事实的陈述在法律上不能视为曾某甲对事实的承认。另外，上诉人亦无法提供其他的证据证明曾某甲在事故发生没有佩戴头盔，因此本院对上诉人该主张不予采纳。
据此，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2245元，由上诉人广东能达高等级公路维护有限公司。
本判决为终审判决。
审判长吴健南
代理审判员林波
代理审判员周芹
二00六年三月十一日
书记员幸金球
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