上诉人（原审被告、反诉原告）邵阳风帆房地产经纪有限公司，住所地邵阳市火车南站湘中电脑城一栋三单元X号。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人殷定非，湖南大行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南福龙房地产股份有限公司，住所地新邵县X镇X街。
法定代表人陈某某，该公司总经理。
委托代理人周红辉，湖南同博律师事务所律师。
上诉人邵阳风帆房地产经纪有限公司（以下简称风帆公司）与被上诉人湖南福龙房地产股份有限公司（以下简称福龙公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，湖南省新邵县人民法院于二○○九年十二月九日作出（2009）新民初字第X号民事判决，上诉人风帆公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2010年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人风帆公司的委托代理人殷定非，被上诉人福龙公司的委托代理人周红辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年2月25日，福龙公司（甲方）与风帆公司（乙方）签订《房地产策划营销代理协议》，该协议第一条合作内容：甲方全权委托乙方独家代理甲方开发的新邵宾馆项目的全程策划、广告推广、营销代理工作，第四条服务期限（合同有效期）：本合同自签订之日起甲乙双方即开始全面合作，协议终止日期为甲方开发的新邵宾馆项目销售至95%。第五条甲方责任：l、保证项目的合法开发、建设，并向乙方提供以下有效证件的复印件、企业营业执照和企业资质证书、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证；14、如甲方在项目公开之日起2个月内不能够与客户签订正式售房合同，则在第3个月起每月向乙方预支贰万元活动经费（以后在佣金中扣除）；第六条乙方责任：1、乙方在合同有效期内，分阶段按时为甲方提供项目策划、推广宣传及营销代理服务；2、履行合同期间乙方应与甲方及时沟通，但甲方或甲方工作人员不得以个人的意见调整或干涉乙方项目营销代理工作；乙方亦应依据市场具体情况，及时调整营销策略，充分发挥自身专业所长，为甲方交售的房屋达到良好的销售业绩和社会效果；同时乙方承诺自本项目开盘之日起三个月内，完成甲方所交售房屋（即可销售房源）的30%（含30％）以上销售率（以客户签定认购协议且甲方收到认购金为准）；自开盘后第四个月起，乙方应分阶段提出双方确定的各个阶段的销售目标，促进甲方所交售房屋的销售；3、乙方保证销售房屋的套数达到95％时，视为销售成功完成。销售期限：从乙方销售启动即售楼部开业之日起一年内。一年内没有完成95%销售业绩的从乙方佣金扣2万元。一年内销售100%的甲方奖励2万元。（注：因不可抗拒力因素或经甲乙双方协商销售后销售期限可推迟）。第九条推广策划费及营销代理与溢价分成费的支付：1、推广策划费、广告设计费、销售佣金及溢价统称为代理佣金：销售率是指乙方提供的客户签署的《商品房买卖合同》成交套数除以合同约定代理总套数，项目开盘后，甲方必须依据销售率按以下方式和比例支付乙方代理佣金及按比例取得溢价分成：公式为：溢价分成＝（实际销售价－合同底价）×溢价分成比例。销售佣金＝实际销售总额×1.5％；2、具体溢价分成比例分三个阶段，甲、乙双方按以下不同的比例分成；4、项目代理佣金结算方式：分三个阶段结清前面所销售房源的佣金。即销售到总销售额的30％时结算一次，销售到总销售额的70％时结算一次。销售到总销售额的95%时结算一次。溢价分成销售到总销售的95%全部一起结算清；6、佣金支付的前提条件为：以客户签定正式购房合同。且甲方收到房款为准。第十条：违约责任：1、甲方违约责任：（3）、甲方如不按合同规定的期限向乙方支付代理佣金和每月预支费用，每超过一天，按应支付代理佣金金额的2%向乙方支付违约金，同时乙方有权停止销售工作，并可通过法律程序追讨合理所得；2、乙方违约责任：（3）、因乙方工作怠慢等因素影响房屋销售导致不良后果，甲方有权中止或解除合同。双方签订合同后，风帆公司委派其股东策划总监牛黄某为福龙公司开发的新邵宾馆项目的负责人。福龙公司开发的新邵宾馆综合楼项目，策划营销过程中被冠名为福龙世纪锦城，于2008年2月20日取得了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》；2008年9月10日取得了《建设工程施工许可证》；2008年9月30日取得了《商品房屋预售许可证》。并先后将上述许可证提供给了风帆公司。福龙公司在取得《商品房屋预售许可证》前，风帆公司按照代理协议进行了全程广告推广，2008年3月29日推出了盛世公开的广告，承诺“正式接受申请”，并自此开始与认购方签订《福龙世纪锦城物业VIP客户认购书》，此间，风帆公司于2008年7月26日、11月3日分别从福龙公司领取活动经费x元。2008年12月28日，福龙、世纪锦城OPEN盛世开盘。福龙公司交付给风帆公司销售的房屋为112套，计房款总额为x元。风帆公司在营销代理过程中为福龙公司与买受人签订《商品房买卖合同》8份，购房人分别为：王品辉、曾志鹏、彭诗格、陈某波、钟超田、刘某飞、隆锦清、黄某，收取购房首付款x元，依合同可收取银行按揭贷款x元，合计销售总额为x元，被告风帆公司按照合同约定，可获取佣金按实际销售总额的1.5％计算为x元。2009年2月9日至今，风帆公司以原告福龙公司在其开盘后不按约给付活动经费为由，停止了对福龙、世纪锦城的营销代理工作。其工作人员也一同撤离了新邵。2009年2月19日，风帆公司营销代理的福龙世纪锦城项目负责人牛黄某，以短信方式向福龙公司的董事长何应福明确表示“你们这个项目的钱我不想赚了”。
原审法院认为，本案属商品房委托代理销售合同纠纷。福龙公司与风帆公司签订的《房地产策划营销代理协议》，是双方的真实意思表示，依法受法律保护。但在合同履行期限届满前，风帆公司于2009年2月9日开始至今停止了为原告福龙公司开展营销代理工作，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，应当视为双方的合同解除。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条“合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，对福龙公司要求风帆公司返还提前预支多领取的佣金、移交营销代理期间与购房户签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，应予支持。对福龙公司以风帆公司在限期内未完成商品房销售量为由支付违约金x元的诉讼请求，因双方的合同履行期限不足一年，不予支持。风帆公司在履行合同期间，为福龙公司开发的新邵宾馆综合楼项目，于2008年3月29日所开展的盛世公开广告推广活动，应当属于1996年12月30日中华人民共和国国家工商行政管理局令第X号发布的《房地产广告发布暂行规定》中的房产广告中的房地产项目预售广告行为，依照《房地产广告发布暂行规定》第四条“凡下列情况的房地产，不得发布广告。（四）预售房地产，但未取得该项目预售许可证”及《城市商品房预售管理办法》第六条“商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售应当向城市县房地产管理部门办理预售登记取得《商品房预售许可证》”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形的，合同无效：（五）违反法律、行政法律的强制性规定”之规定，福龙公司开发的新邵宾馆综合楼项目在2008年9月30日才取得《商品房屋预售许可证》，该行为依此不受法律保护，故原、被告所签订的《房地产策划营销代理协议》中第五条14项中所约定的“项目公开之日”只能限定在福龙公司开发的新邵宾馆综合楼项目取得《商品房屋预售许可证》即2008年9月30日后，依法才对双方产生法律约束力。福龙公司在取得《商品房屋预售许可证》，进行商品房屋销售前己向被告风帆公司预付了3个月的活动经费，依此不能视为福龙公司违约。同时，风帆公司在福龙公司取得《商品房屋预售许可证》前与认购户签订的认购书的行为，根据《城市商品房预售管理办法》第九条（二）项“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”之规定，依法不受法律保护。故对风帆公司以福龙公司未按约给付活动经费，应承担违约责任赔偿损失等反诉请求，应不予支持。据此判决：（一）由被告邵阳风帆房地产经纪有限公司在本判决生效后5日内返还原告湖南福龙房地产股份有限公司佣金人民币x元；（二）由被告邵阳风帆房地产经纪有限公司在判决生效后5日内移交王品辉等《商品房屋买卖合同》8份给原告湖南福龙房地产股份有限公司；（三）驳回原告湖南福龙房地产股份有限公司要求被告邵阳风帆房地产经纪有限公司支付违约金x元的诉讼请求；（四）驳回被告邵阳风帆房地产经纪有限公司要求原告湖南福龙房地产股份有限公司承担违约责任赔偿损失x元的诉讼请求。本案减半收取案件受理费713元，减半收取反诉费3500元，合计4213元，由原告湖南福龙房地产股份有限公司承担213元，由被告邵阳风帆房地产经纪有限公司负担4000元。
风帆公司不服判决，上诉称，原审判决定性错误，本案应定性为房地产经纪纠纷，而不是商品房委托代理销售合同纠纷，上诉人不仅仅只是为被上诉人营销房屋，而是对被上诉人的房地产开发项目进行策划、广告、营销代理等经纪活动；按照合同约定，被上诉人从2008年3月29日起应每月预支2万元活动经费给上诉人，但被上诉人仅仅支付了三个月的费用，上诉人被迫停止了销售工作，并非是上诉人违约，而是被上诉人先违约，上诉人只是行使了先履行抗辩权；原审判决适用《城市商品房预售管理办法》错误。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人在一审提出的反诉请求。
被上诉人福龙公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与采信的证据与原审判决相一致。
本院认为，上诉人风帆公司与被上诉人福龙公司签订的《房地产策划营销代理协议》约定，福龙公司全权委托风帆公司独家代理其开发的新邵宾馆项目的全程策划、广告推广、营销代理工作。现该代理协议已部分履行，双方当事人仅在代理销售商品房的过程中发生纠纷，故本案的案由应定为商品房委托代理销售合同纠纷。在合同履行期限届满前，风帆公司未经福龙公司同意关闭了售楼部的大门，以自己的行为表明不履行合同的主要债务，根据《中华人民共和国合同法》规定，应当视为风帆公司与福龙公司签订的《房地产策划营销代理协议》的解除。合同解除后，根据合同的性质和履行情况，福龙公司要求风帆公司返还多领取的佣金，并移交营销代理期间与购房户签订的《商品房买卖合同》符合法律的规定。风帆公司提出因双方签订的《房地产策划营销代理协议》第五条第14项约定，如福龙公司未在项目公开之日起两个月内与客户签订正式购房合同，则福龙公司应在第三个月起每月向风帆公司预支两万元活动经费，但福龙公司仅向风帆公司支付了6万元活动经费，故风帆公司停止销售工作是行使先履行抗辩权，风帆公司不应承担违约责任，福龙公司应按合同约定向风帆公司支付违约金的上诉理由。针对上诉理由，本案双方当事人争执的焦点是在合同履行过程中究竟谁违约，谁应当承担违约责任处理的关键是对“项目公开之日”如何理解风帆公司认为项目公开之日是项目取得《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》之时，福龙公司认为项目公开之日是项目取得《商品房预售许可证》之日。根据合同的上下文联系并结合《城市商品房预售管理办法》的规定，本院认为双方当事人协议约定的“项目公开之日”应为项目取得《商品房预售许可证》之日，因为根据《城市商品房预售管理办法》的规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售，故福龙公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下不可能与客户签订正式售房合同。福龙公司在取得《商品房预售许可证》的前后已向风帆公司支付了六万元活动经费，履行了自己的义务，并未构成违约。风帆公司要求福龙公司承担违约责任的理由不能成立。综上原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。因福龙公司在本院二审审理过程中自愿放弃部分诉讼请求，只要求风帆公司返还佣金x元，这是当事人对自己权利的处分，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省新邵县人民法院（2009）新民初字第X号民事判决第二、三、四项；
二、变更湖南省新邵县人民法院（2009）新民初字第X号民事判决第一项为由邵阳风帆房地产经纪有限公司在本判决书送达之日起十日内返还湖南福龙房地产股份有限公司佣金人民币x元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审诉讼费7000元，由上诉人邵阳风帆房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长唐雨松
审判员李盛刚
代理审判员彭淑婷
二○一○年三月十八日
书记员徐成
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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