广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2005)深中法民三初字第X号495
原告三九企业集团(深圳南方制药厂)。地址：深圳市X路口。
法定代表人孙某某，总经理。
委托代理人黎孟龙，北京市德恒律师事务所深圳分所律师;杨某，北京市德恒律师事务所深圳分所律师助理。
被告深圳市万泽医药连锁有限公司，地址：深圳市福田八卦二路X栋三楼X室。
法定代表人杨某某。
委托代理人李某甲，女，身份证号x，公司职员。
被告深圳市九邦实业有限公司，地址：深圳市福田区X路南光捷佳大厦X室。
法定代表人张某某。
被告深圳市九邦生物技术有限公司，地址：深圳市福田都市阳光名苑X栋XA。
法定代表人何某某。
委托代理人刘素珍，广东国晖律师事务所律师。
被告汕头保税区洛斯特实业有限公司，地址：汕头保税区成德广场B座109、X单元。
法定代表人李某乙。
被告深圳市三九精细化工有限公司，注册地址：深圳市罗湖区X路笋岗大厦1512，经营地址：深圳市宝安区X镇三九工业园C栋X楼。
法定代表人李某丙，董事长。
委托代理人胡某某，男，身份证号x，该公司法律顾问。
原告三九企业集团(深圳南方制药厂)诉被告深圳市万泽医药连锁有限公司(简称万泽医药公司)、深圳市九邦实业有限公司(简称九邦实业公司)、深圳市九邦生物技术有限公司(简称九邦生物公司)、汕头保税区洛斯特实业有限公司(简称汕头洛斯特公司)、深圳市三九精细化工有限公司(简称精细化工公司)商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上列原告委托代理人、被告万泽医药公司委托代理人、被告九邦实业公司法定代表人、被告九邦生物公司法定代表人及委托代理人、被告汕头洛斯特公司法定代表人、被告精细化工公司委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉认为，原告是依法注册的国有企业，原使用企业名称为“深圳南方制药厂”，经企业登记机构核准现同时使用“三九企业集团”和“深圳南方制药厂”的企业名称。其“999”组成的文字商标于2001年5月14日申请已依法在国家工商行政管理局商标局获准注册，注册号为x，注册商标的有效期为2002年6月21日至2012年6月20日，核定使用商品为包括“消毒剂”在内的第5类商品，原告在目前依法享有该“999”商标的专用权。
2005年4月，原告发现被告九邦实业公司、被告九邦生物公司和被告汕头洛斯特公司未经原告的许可在其生产、销售的商品上使用原告“999”注册商标，侵犯了原告的商标权。在其侵权行为中，三被告的分工是：被告九邦实业公司与被告九邦生物公司共同以出品人的名义生产销售“洁尔康会阴冲洗消毒液”商品，被告汕头洛斯特公司负责产品的具体生产加工活动，并在产品上附加“999”注册商标和“三九企业集团”企业名称，被告九邦生物公司则以总经销的名义在全国范围开展侵权产品的批发销售。三被告未经原告许可生产销售的“洁尔康会阴冲洗消毒液”已经行销全国，造成了严重的市场混乱，也给原告造成了极大的经济损失。2005年4月19日和4月24日，原告发现被告万泽医药公司分别在其不同的药品零售超市内销售侵犯原告“999”注册商标的两个规格的“999洁尔康洛本清会阴冲洗消毒液”等商品，侵犯了原告的商标权。上列被告的行为己严重侵犯了原告的商标权，且各被告共同分享了商标侵权行为产生的利润和其它利益，五被告应依法承担连带责任。依据《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款、第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条的规定，上列被告应依法连带承担停止侵害，消除影响，赔偿原告经济损失和支付原告为制止侵权行为所支付的合理开支的民事责任。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判令：1、五被告停止在生产销售活动中以任何某式侵犯原告“999”注册商标专用权，销毁其侵犯原告商标权的库存或待销售商品；2、五被告在《南方日报》和《深圳特区报》报纸公开向原告赔礼道歉；3、被告九邦实业公司、九邦生物公司、汕头洛斯特公司、精细化工公司连带赔偿原告因商标专用权遭受侵犯所致的经济损失和原告为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币50万元；4、五被告连带承担本案诉讼费。
被告万泽医药公司答辩认为，1、我们已经尽到了应尽的义务，无法了解涉案产品是否为假冒他人注册商标的产品，因此不应当承担侵权的责任。2、我们在没有故意的情况下销售了涉案产品，销售金额小，又主动提供了进货资料的全部渠道，给原告造成的损失小，因此不承担本案的赔偿责任。在收到本案传票时，我们已经停止了涉案商品的销售。
被告九邦实业公司答辩认为，1、我们是与被告精细化工公司签订了合作协议，由被告精细化工公司授权我们生产涉案产品，签定协议时我们认为被告精细化工公司对“999”商标是有效的。2、在签定协议后，我们分两次交纳了监制费用，产品的包装、外观和样品都是经过被告精细化工公司的确认后由我们生产的。所以我们的行为都是在取得合法许可情况下的商业活动，所以我们不应当承担赔偿责任。
被告九邦生物公司答辩认为，1、被告九邦生物公司总经销的涉案产品是通过合法渠道取得，没有侵权的故意，不应当承担侵权的责任，涉案产品是被告九邦实业公司和被告精细化工公司合作开发的，我们只是总经销涉案的产品。我们在经销前已经尽到了最大的义务，并对使用“999”向被告精细化工公司进行了求证，我们认为被告精细化工公司有权使用“999”商标。我们并非本案产品的实际出品人。2、我们生产涉案产品给原告造成的损失很小，本身也是受害人，根据法律的规定，我们不应当承担侵权的法律责任。
被告汕头洛斯特公司答辩认为，我们是接受被告九邦实业公司委托加工生产涉案产品，在委托加工之前，我们看了被告九邦实业公司和被告精细化工公司的生产委托文件，我们已经尽到了最大的审查义务，因此不应当承担侵权责任。
被告精细化工公司答辩认为，1、熊永进是我们公司的销售人员，其签订的协议违反了公司的规定，协议上确实是盖章了，但是签订协议的行为是熊永进个人行为。另外这个协议并不是商标的授权或许可合同，实际上是被告九邦实业公司使用我们公司的名称，打我们监制的字样，支付我们监制费，我们并没有和被告九邦实业公司合作开发、委托其生产。2、这两份协议也是无效的，协议第5条约定支付监制费的时间和金额，被告九邦实业公司提供了两份支票，一份支票是2004年2月16日开具的4万元，上面有熊永进的签收，并取得了公司财务盖章的收据，但是公司并没有这笔款项进帐。2004年7月19日的支票2万元，我们公司也没有这笔款进帐，这笔款项是否实际支付也不清楚，由于没有按照约定支付款项，因此这份协议也是无效的。
经审理查明，原告于2001年5月14日向国家商标局申请注册“999”商标，2002年6月21日获得注册，注册号为第x号，注册商标的有效期为2002年6月21日至2012年6月20日，核定使用商品为包括“消毒剂”在内的第5类商品。各被告对原告为本案注册商标专用权人无异议。
原告于2005年4月19日在被告万泽医药公司经营场所购买了“999洁尔康会阴冲洗消毒液”220毫升和550毫升产品，金额共计人民币34。6元。2005年4月22日，又购买了“999洁尔康洗液”一瓶220毫升，2005年4月24日，再购买了“999洁尔康”一盒。万泽医药公司出具了电脑小票及发票。被告万泽医药公司对其销售涉案商品予以确认。
被控产品及该产品外包装(盒子)上均注明“999洁尔康洛本清会阴冲洗消毒液”，生产许可证号为(2001)卫消字第X号，技术原料提供是加拿大洛斯特公司，中国生产基地是汕头保税区成德广场，制造商为被告汕头洛斯特公司。三个商品上均标注有“999”三九企业集团，被告精细化工公司监制、被告九邦实业公司、被告九邦生物公司联合出品，被告九邦生物公司总经销。
被告汕头洛斯特公司确认其生产被控产品，也确认产品许可证号是其公司所有，指出产品标识上“洛本清会阴冲洗消毒液”，说明包装瓶中的产品是汕头洛斯特公司的消毒液。但是，汕头洛斯特公司主张其是受被告九邦实业公司委托生产的被控产品。提交双方于2004年3月15日签订的《协议书》，协议约定合作生产规格为150毫升、220毫升、220毫升(套装)；九邦实业公司决定将汕头洛斯特公司生产的“洛本清会阴冲洗消毒液”产品，冠以九邦实业公司“999洁尔康”名称；合作期限三年；汕头洛斯特公司在接受九邦实业公司的定单条件下，负责生产“洛本清会阴冲洗消毒液”，除消毒液外，汕头洛斯特公司不负责该产品的任何某装材料；九邦实业公司每一次定单，最少不能少于5万瓶。由于卫生部发给汕头洛斯特公司的“国产消毒剂和消毒器械卫生许可批件”已于2004年7月19日到期，而合同可以延续的条件是汕头洛斯特公司可以完成续证的手续。但是汕头洛斯特公司的续证手续还没有办下来，该协议2004年7月19日就终止了。据此，本院确认被控产品是由被告汕头洛斯特公司和九邦实业公司合作生产。
被告九邦实业公司和九邦生物公司确认其是涉案产品的出品人。但是，被告九邦实业公司主张其与被告精细化工公司签订有《合作协议》，其中协议的第4条约定“乙方(九邦实业公司)须取得所有合作产品的包装小样的盖章确认后方可投入生产，否则视为侵权，甲方(精细化工公司)有权就乙方的侵权行为采取一切可能的措施”。被告九邦实业公司进一步提交了经被告精细化工公司盖章确认的产品包装小样。据此，本院确定被控产品的包装上使用“999”文字及三九企业集团的标志经过被告精细化工公司确认。
被告九邦生物公司对其是产品总经销无异议，同时认为在产品署名为联合出品是为了方便备案和销售。
被告九邦实业公司主张其与被告精细化工公司签订有《合作协议》，其中协议的第1条约定：甲方(精细化工公司)为产品监制方，允许乙方(九邦实业公司)在其生产产品的包装上印刷甲方监制的相关文字及标识等；协议的第5、6条约定了监制费的收取问题。九邦实业公司于2004年2月16日和7月19日向精细化工公司支付了监制费人民币6万元。被控产品上也印刷为监制人精细化工公司。为此，本院确认精细化工公司是被控产品的监制人。
被控产品“999洁尔康洛本清会阴冲洗消毒液”套装外包装的其中五个面均印制有“999”字样，且“999”字样颜色相对周围色彩较深，所处位置也突出；瓶体前后面均有“999”字样印制，且“999”字样颜色较深，所处位置突出。该涉案另两种“999洁尔康洛本清会阴冲洗消毒液”商品正反两面均有“999”字样印制，“999”字样颜色相对周围色彩较深，正面印制于左上角，标识显著。
被告精细化工公司主张九邦实业公司与精细化工公司签订的《合作协议》，是熊永进个人行为。由于协议上盖章为被告精细化工公司，协议的具体签订人是熊永进，但被告精细化工公司未提交证据证明该行为足以证明是熊永进个人行为。因此本院认定《合作协议》为九邦实业公司与精细化工公司所签订，行为人是被告精细化工公司。
原告提交2004年6月22日其与深圳市九升生物制品有限公司签订的《商标许可合同》以及深圳市九升生物制品有限公司出具的《关于中止支付商标许可使用费的通知》，这两份证据证明原告曾经将“999”商标在消毒剂领域许可给深圳市九升生物制品有限公司使用，约定的使用费是20万元，另加产品销量的提成，但是这个协议并没有履行，原因是被许可方认为市场方存在相似的产品，造成了原告商标许可费的损失。
以上事实有商标注册证、企业注册登记资料、合作协议、商标许可合同、中止支付商标许可使用费的通知、转帐支票、发票、产品包装样品、涉案商品以及当事人陈述等证据证实。
本院认为：本案争议的内容属于商标侵权纠纷。原告依法注册本案商标，原告是本案注册商标专用权人，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当保护。
商标侵权案件的判定，首先要确定注册商标核定使用商品。本案注册商标为核定使用商品第5类，其中包括涉案的消毒剂(被控产品为消毒液)。
其次，判定被控商品与注册商标核定使用商品的关系。本案被控商品为消毒液，与本案注册商标核定使用商品中的消毒剂为同一种类。
再次，对比被控商品使用标识与注册商标之间是否构成相同或近似，从而判定是否造成相关消费者的混淆。本案注册商标为999，是三个阿拉伯数字9的前后排列，被控商品的包装和商品上均使用有999商标，使用999的文字表现形式与本案注册商标相同。被控商品的包装及商品上使用999商标所处位置突出，且999字样颜色相对周围色彩较深，使消费者误认为被控商品为商标权人或者商标权人许可制造的商品，足以对商品来源产生混淆。
被告九邦实业公司、九邦生物公司、汕头洛斯特公司、精细化工公司的行为能否构成在其商品上使用原告注册商标。被控商品的外包装及商品上均印制制造商被告汕头洛斯特公司，被告精细化工公司监制，被告九邦实业公司、九邦生物公司联合出品，被告九邦生物公司总经销。各被告对此均予以确认。被告九邦生物公司虽主张其并不是实际出品人，而是方便经营行为，署名为出品人，由于该行为是其被告之间内部的行为，消费者对其内部分工无从知晓，因此该抗辩不能成立，据此本院认定被控商品的外包装及商品由上列四被告共同制造。被控商品的外包装及商品均使用了999注册商标，因此，本院认定上列四被告在其商品上使用原告999注册商标。上列四被告的行为构成侵权。
被告万泽医药公司应否承担赔偿责任。由于被告万泽医药公司提交的证据足以证明销售的商品有合法来源，且指出了产品的制造者，被告万泽医药公司可不承担赔偿责任，但应当承担停止销售侵权产品的责任。原告在本案中不要求被告万泽医药公司承担赔偿责任，本院予以采纳。
综上所述，本院认为原告请求保护的第x号“999”注册商标受法律保护。被告九邦实业公司、九邦生物公司、汕头洛斯特公司、精细化工公司生产销售涉案“999洁尔康洛本清会阴冲洗消毒液”被控商品，该四被告在其“999洁尔康洛本清会阴冲洗消毒液”商品使用的“999”商标与原告注册商标相同，使消费者对原告和被告的商品来源产生混淆，该四被告未经商标权人许可，擅自在其同类商品上使用商标权人注册商标，其行为侵犯了原告的商标专用权，四被告应当承担侵权责任。被告万泽医药公司能够证明商品的合法来源，且原告放弃对其赔偿请求，可不承担赔偿责任，但应停止销售侵权产品。为此，原告请求法院判令各被告立即停止侵权、赔偿损失，证据充分，本院予以支持。由于被告九邦实业公司、九邦生物公司、汕头洛斯特公司、精细化工公司行为是共同制造侵权产品的行为，且在制造侵权产品的过程中有共同故意，原告请求该四被告承担连带赔偿责任，本院予以支持。但是，原告要求上列四被告赔偿人民币50万元的证据不充分，本院不予全额支持。原告在本案虽主张因被告侵权给其造成的损失，但不足以证明损失为50万元，被告也没有提供其侵权期间获得利润的证据，因此本案无法依据原告的直接损失或被告侵权获得利益确定赔偿额。本院依法采取酌情判定的原则，本院将考虑各被告侵权性质、时间、侵权商标使用的商品类别、侵权商品获得利润比例以及各被告侵权行为的故意程度等因素酌情确定赔偿额。由于没有证据证明被告贬低使用原告的注册商标，以及原告因被告侵权行为造成严重的商誉损失等，因此原告请求法院判令被告赔礼道歉，证据不充分，本院不予支持。为此，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十三条、第五十六条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告深圳市九邦实业有限公司、深圳市九邦生物技术有限公司、汕头保税区洛斯特实业有限公司、深圳市三九精细化工有限公司立即停止使用与原告三九企业集团(深圳南方制药厂)第x号“999”注册商标相同或近似商标的侵权行为。
二、被告深圳市万泽医药连锁有限公司立即停止销售与原告三九企业集团(深圳南方制药厂)第x号“999”注册商标相同或近似商品的侵权行为。
三、被告深圳市九邦实业有限公司、深圳市九邦生物技术有限公司、汕头保税区洛斯特实业有限公司、深圳市三九精细化工有限公司于本判决生效后五日内，共同赔偿原告经济损失人民币20万元。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费人民币x元，由被告深圳市九邦实业有限公司、深圳市九邦生物技术有限公司、汕头保税区洛斯特实业有限公司、深圳市三九精细化工有限公司共同负担9900元，被告深圳市万泽医药连锁有限公司负担110元。本案诉讼费原告已预交，各被告在本判决生效之日起五日内将其应付之数迳付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长于春辉
代理审判员吴鹏程
代理审判员祝建军
二00五年十一月十日
书记员卢艳贝
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