上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民二(民)初字第X号
原告浙江中达建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县X镇X路X号。
法定代表人胡某某，董事长。
委托代理人姚某某，该公司工作人员。
委托代理人邹云龙，上海市联诚律师事务所律师。
被告上海悦佳房地产发展有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人蔡某某，董事长。
委托代理人吴晨尧，上海市中建律师事务所律师。
原告浙江中达建设集团股份有限公司(以下简称中达公司)诉被告上海悦佳房地产发展有限公司(以下简称悦佳公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。为确定系争工程造价，本院委托上海万隆建设工程造价咨询事务所有限公司进行审计。鉴定机构于2003年1月3日出具了审计报告。合议庭分别于2003年1月23日、2月10日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人姚某某、邹云龙，被告的委托代理人吴晨尧到庭参加诉讼。鉴定人上海万隆建设工程造价咨询事务所有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1998年8月4日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，由原告包工包料为被告承建悦园商厦，合同价款暂估为人民币28，000，000元(以下币种均为人民币)。签约后原告于1999年5月5日正式开工。1999年12月底工程结构封顶，但被告未按约支付工程款，原告曾多次催款。由于被告的建设资金一直未能到位，严重影响了施工进度，直至2000年5月16日工程被迫停工。2000年6月21日，双方就恢复施工与工程款的支付又签订了《建设工程补充合同(二)》，约定被告在2000年8月15日之前，分六次支付工程款1，700，000元，外墙及屋面工程完成，支付8，000，000元，但被告仍未兑现合同的规定，工程基本处于继续停工状态。2000年12月12日，被告回复原告，要求双方能确定合理的停工损失。2001年7月30日，原告向上海仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工程款25，495，834元，违约金212，779元，赔偿损失8，730，633元。2001年9月26日，原、被告达成和解协议，并签署工程装饰补充合同一份。和解协议规定，原施工合同等继续履行，双方确认完成的实际工程量为42，000，000元，被告赔偿原告停工、窝工及其他经济损失5，000，000元，协议同时规定被告支付原告专项工程款4，000，000元后，原告恢复施工并撤回仲裁，被告承担仲裁费120，000元。和解协议签订后，原告即向上海仲裁委员会撤回仲裁，但被告支付了2，349，000元工程款后，并未支付余款，工程自2002年2月27日再次停工，时至今日已有年余。原告实际已完成土建施工的95%，设备及水电配套完成95%，内外粉刷已全部完成，现经审价，原告完成的土建及安装工程造价为38，675，412元，二次装修工程造价为2，260，906元，总计40，936，318元，被告仅支付工程款19，409，000元，尚有21，527，318元欠款未予支付。根据《建设施工合同》第三十条的约定，被告应向原告支付的违约金按总造价的千分之五计算为204，681元；2002年2月27日原告再次停工至2003年1月23日正式开庭共计326天，根据《和解协议》第七条约定，被告应向原告支付的违约金按每停工一日以总造价的万分之三计算达4，003，570元，两项违约金共计4，208，251元。自2000年5月16日停工起算累计已造成原告经济损失达9，328，251元。鉴于被告经营亏损，另对他人也欠有债务涉讼，致本案在建工程的房屋因另案被法院查封且部分房屋已经通过执行程序指定过户给他人，被告实际也已无能力再继续履行合同的实际情况，原告诉至法院要求，一、解除双方所订的《建设工程施工合同》及《建设工程补充合同》、《建设工程补充合同(二)》和《悦园商厦工程装饰补充合同》；二、判令被告向原告支付工程欠款21，527，318元；三、判令被告偿付违约金4，208，251元；四、判令被告赔偿原告(连同仲裁费120，000元在内的)经济损失5，120，000元；五、确认原告对争议标的物(本市X路X号共六层建筑面积17，699平方米在建工程)的全部工程价款21，527，318元享有优先受偿权；六、诉讼费由被告承担。
被告辩称，一、根据双方签署的《和解协议》的约定，被告向原告支付的专项工程款应为1，500，000元，而非4，000，000元，现原告所称的专项工程款4，000，000元中的另2，500，000元，根据协议第四条约定明确系后续工程款，该款须在被告收取悦园商厦一层售楼款后由原、被告按三七比例取得的方式分配；被告足额支付1，500，000元后，原告应在五个月内完成悦园商厦的全部工程具备验收条件。而签约后，被告实际支付原告的专项工程款已远远超过了1，500，000元，达到2，349，000元，但原告收款后却违约又停止施工，致工程至今尚未完工。被告目前的亏损并不能成为原告要求解除合同的理由，故不同意原告解除合同的诉讼请求，原告应按照约定完成施工。二、对于工程造价，首先应剔除二次装饰金额，因为该装饰合同与原签订的施工合同在办理招投标手续及约定计算造价、计取违约金、让利及争议解决的方式完全不同，故其是一个完全独立的合同，有关二次装饰合同的争议不属本案处理范围，应另案解决；其次，如本案对二次装饰一并处理，则因为二次装饰工程未办理招投标手续，应属无效合同，故其造价不能按原、被告的约定计算，而应按实际成本费用进行计算，故二次装饰造价中应将管理费、利润及税金予以扣除；再次，因双方在原施工合同中约定了工程竣工结算完成后还要保留结算总价的2%作为保修金，现原告连工程的施工尚未完成，故2%保修金亦应在工程造价中予以扣减。根据被告统计，已付工程款金额并非原告所称的19，409，000元，而是二千余万元。扣除上述金额，被告尚欠原告的工程款金额并非原告诉请的21，527，318元。三、对于原告主张的违约金，首先，从《和解协议》来讲，被告实际支付原告专用工程款达2，349，000元，超出了《和解协议》所作的支付专用工程款1，500，000元的约定，因此被告并未违约，原告要求被告支付违约金没有理由；其次，退而言之，从施工合同来讲，因双方对工程款支付所订的《施工补充合同》系带垫资条款，应属无效，原告主张被告在支付工程款上违约也就失去了合同依据；再次，原告在本案中已提出赔偿经济损失五百余万元的诉请，按照法律原则不得同时再主张要求被告支付违约金四百余万元。故不同意原告要求被告支付违约金的诉讼请求。四、至于经济损失，首先，因双方在《和解协议》中明确被告赔偿原告的经济损失以5，000，000元为限，对原告主张中超限部分不同意赔偿。其次，根据《和解协议》的约定，被告赔偿原告的5，000，000元须在被告收取悦园商厦一层售楼款后由原、被告按三七比例取得的方式支付。故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，在办理招投标手续后，原告的前身宁波华厦建设公司与被告于1998年8月4日签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告包工包料为被告承建悦园商厦，工程内容为全部土建、地下工程、水电安装、室内外装修、暖通、消防、总体配套、设备购置及安装(电梯、空调主机、冷却水塔、停车库设备除外)等工程。合同价款暂估为28，000，000元，实际造价按上海市定额站颁布的九三定额进行结算。合同第二十条20.1款明确，合同签订后，待原告进场施工的三天内支付27.5%的工程款，其余工程进度款按每月的工程形象进度进行拨付；20.2款明确，原告取得此项目中标通知书的三天内被告支付开办费和2.5%的进场费。合同第二十二条22.2款明确，当被告付款达到工程造价(含造价调整部分)的95%时，被告不再付款，待工程结算完成后二十天内一次付清至98%，但被告保留结算总价的2%作为工程保修金。合同第二十七条27.3款明确，被告收到结算报告后一个月内应审计完毕，批准后二十天内付至工程造价的98%，余款待保修期满后二十天内一次结清。合同第三十条约定，任何一方违反合同规定，即为违约，违约一方应向对方支付违约金，违约金按总造价的千分之五计算，违约造成损失大于违约金的，违约方应向另一方补偿直接损失。同日，原、被告双方还签订《建设工程补充合同》一份，明确约定合同签订且原告进场后付500，000元作为进场费，工程结构封顶时付工程款6，000，000元，内外粉刷工作量完成一半时付工程款5，000，000元，竣工验收通过后被告立即付工程款7，000，000元。如工程实际造价超过30，000，000元，被告应付至实际造价的60%。余款自验收通过之日起的四个月内付清，但扣留实际造价的2%作为工程保修金。以上五条是对原合同第二十条第20.1、2款、第22.2款、第27.3款的变更和修改。补充合同与原合同不符时，以补充合同为准。
签约后，原告对涉案工程进行了施工，被告向原告支付了部分工程款。期间，原、被告双方为工程款的支付进行了协商并于2000年6月21日又签订《建设工程补充合同(二)》，明确被告承诺按如下方式支付工程款，2000年6月16日前付200，000元，6月26日前付300，000元，7月15日前付300，000元。该款用于外墙及屋面工程的全部内容包括底层外墙(除客货两用梯附近外墙及门窗玻璃外)。2000年8月1日付300，000元，8月8日付300，000元，8月15日付300，000元，该款第一笔到位，暖通、水电、消防开工，此款配套工程专用。外墙及屋面工程全部完成并经被告、监理单位确认通过后，被告在十天内向原告支付工程款3，000，000元，其后十五天内，再支付5，000，000元。悦园商厦工程竣工验收通过后，被告应立即向原告支付工程款到暂估造价60%余额的一半及开办费，原告立即清场，将悦园商厦全部房屋交付被告，并将相关的文件等一并交于被告，被告将在随后的二十天内向原告支付工程款至暂估造价的60%(造价暂估42，000，000元计算，具体余额待审计结算时确定十天支付，审计时间按总包合同规定)，被告在规定的时间内未将工程款支付至60%时，被告指定另外楼盘给原告部分工人居住，该部分工人生活费应由被告负担。余额工程款自验收通过四个月内付清，扣留2%保修金下浮3%根据总包合同履行，为确保被告履行余额工程款支付义务，被告同意将悦园商厦可销售的部分房屋抵押给原告，具体位置、面积双方在本协议生效后协商确定，甲、乙双方同时商定抵押手续在本合同生效后十天内完成。停工索赔的计算方法及具体数额在本协议生效后十天内完成，如甲、乙双方对上述问题不能按上海市有关文件规定并结合原告实际情况的基础上就索赔，抵押等问题达成一致，本工程停工，被告承担相应停工引起的直接和间接违约责任。被告承诺严格按上述条款向原告支付工程款，如逾期支付，每逾期一天按应付款(实际造价减去已付款计算)的万分之二的标准向原告支付违约金，并承担其他相应违约责任。合同第四条明确双方一致同意该协议是原施工合同及补充合同的合法有效的补充，任何一方违反均按原合同及相关法律规定承担经济责任。
施工过程中，因被告建设资金时有欠缺，原告数次停止施工。双方还就此签署过数份《停工确认书》并就停工赔偿问题进行了商蹉。
原告曾于2001年7月30日向上海仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除双方所订的施工合同，裁令被告支付工程欠款、违约金并赔偿经济损失。仲裁过程中，双方经协商于2001年9月26日签署了《和解协议》，明确双方共同确认原签订的《建设工程施工合同》、《建设工程补充合同》以及与和解协议一并签署的《建筑装饰工程施工合同》等均应继续履行；双方初步核定截止本协议签订之日止，原告累计完成悦园商厦工程量约为42，000，000元(具体数额以有权机关最终出具的工程竣工结算审价报告为准)；为促使原告尽早恢复施工，被告承诺于2001年10月15日前向原告支付悦园商厦后续工程施工所需专项工程款计1，500，000元(该工程款专用于悦园商厦所需的各项工程，包括二次装修工程，其中500，000元于本协议书签订时立即支付，9月29日支付500，000元，10月15日支付500，000元)；悦园商厦一层应收房屋尾款约40，000，000元由甲、乙双方共同派员收取，被告不得擅自向小业主收取一层售楼款(包括按揭款)，收取的尾款前2，500，000元部分全部由原告用于悦园商厦后续工程施工，其余部分由被告使用其中的30%，原告使用70%。原告同意所收取的售楼尾款优先用于悦园商厦后续工程款，在悦园商厦竣工并通过验收前，不得将所收取的上述售楼款挪作他用；施工期间，因被告原因造成悦园商厦停工、窝工，给原告带来了一定的损失，被告同意补偿原告在本协议书签订前施工期间造成的停工、窝工损失及其他经济损失5，000，000元，支付办法与第四条约定的方式相同(即从悦园商厦一层售楼尾款中按被告30%，原告70%的比例依次冲抵)，原告对本条前述各项补偿表示同意且无任何异议，并保证在悦园商厦工程结算时放弃提出高于前述损失的程序权利和实体权利。协议书签订后，如因被告原因再造成原告停工的，由此造成的损失按协议书第七条约定办理；原告保证足额收取被告支付的1，500，000元专项工程款的同时，向上海仲裁委员会提出不可撤销的《撤销仲裁申请书》。有关仲裁费用由被告承担120，000元，由原告于收取悦园商厦一层售楼尾款时一并扣除，其余部分由原告承担；原告保证在收到被告支付的首期专项工程款500，000元的同时，立即恢复施工，并在被告足额支付全部专项工程款后五个月内完成悦园商厦全部工程具备验收条件，由被告组织验收，原告配合；本协议履行期间如发生争议，任何一方有权向有管辖权的人民法院提起诉讼，原合同中约定的仲裁条款作废。
《和解协议》签订同时，原、被告双方还签订《悦园商厦工程装饰补充合同》一份，明确原告包工包料为被告承建悦园商厦二次装饰工程，合同价款暂定5，000，000元；施工准备费和施工管理费按10%计取，施工利润按7%计取。合同对工程款的支付、工程结算等其他问题一并作了约定，并明确被告不按合同的约定拨付款，每拖延一天，按合同造价的0.03%支付滞纳金。合同第十二条12.3款明确，本合同系《悦园商厦施工合同》后有效补充。
签约后，被告又向原告支付了二百余万元工程款，原告也曾复工。后原告认为被告向其隐瞒了悦园商厦绝大部分房屋已被抵押、指定过户或因另案被法院查封的情况，使原告实现向被告收取巨额工程欠款的债权无法得到保证，自2002年2月27日起又停止施工，并于2002年4月4日向被告发送了公函。至今，涉案工程仍处于停工状态。
本案审理中，原、被告最终确认被告已支付原告工程款20，268，924.98元。关于涉案工程造价，上海万隆建设工程造价咨询事务所有限公司于2003年1月13日出具万基计(2003)第X号审价报告，确认涉案工程造价为40，936，318元[其中土建及安装等工程造价为38，675，412元；二次装饰工程造价为2，260，906元(其中施工管理费为186，229元，利润为130，361元)]。原告对审价结果予以确认。被告表示对其中的土建及安装等工程造价38，675，412元予以确认，对二次装修工程造价2，260，906元则认为二次装修合同无效，故工程造价费用不能按照无效合同的约定来计取，而应按实际成本费用计算，故应将施工管理费、利润和税金等费用从二次装修工程造价中扣除。
另查明，经浙江省宁波市工商行政管理局批准，原宁波华厦建设公司于1999年8月2日更名为浙江中达建设股份有限公司，1999年9月30日又更名为浙江中达建设集团股份有限公司(即原告)。
以上事实，有当事人双方所订的合同、协议、付款凭证、鉴定单位出具的审价报告、有关部门核发的文证等材料及原、被告双方的陈述为证。
本院认为，在原、被告签订《建设工程施工合同》的同时所订的《建设工程补充合同》系带垫资条款，其实质是企业间的融资行为，违反了国家金融管理的规定，对该补充合同应确认为无效。原、被告就涉案工程施工所订的其余合同系当事人的真实意思表示，与法不悖，应确认有效。鉴于因被告另案涉讼致本案在建工程的房屋目前已被法院查封、执行，工程再次停工也已近一年，原、被告实际已无法继续履行合同的情况，对于原告要求解除双方所订合同的诉讼请求应予支持。
虽然原、被告双方在《悦园商厦工程装饰补充合同》中约定“发生争议由仲裁委员会仲裁”，但另又明确作了“当事人不在本合同约定仲裁机构，事后又没有达成书面仲裁协议的，可向人民法院起诉”的补充。因双方实际并未在合同中约定仲裁机构，也未达成书面仲裁协议，因此发生的争议属法院主管。因双方在合同中已明确该合同系原《悦园商厦施工合同》的有效补充，故应确认该补充合同系原施工合同的附属合同，因此二次装饰工程应于本案一并处理。被告所称补充合同在办理招投标手续及在计算造价、计取违约金及让利的约定上与原施工合同有异不能成为二次装饰应另案处理的理由。该补充合同合法有效，鉴定单位根据双方合同约定所作的二次装饰工程造价结论应予确认，被告以二次装饰合同无效为由要求扣除二次装饰工程造价中的管理费、利润和税金没有理由，本院不予采纳。至于被告要求在工程造价中扣除2%保修金问题，本院确认，本案中原、被告双方所作保留结算总价2%保修金的约定是以原告施工至工程竣工验收为条件的，现双方所订的施工合同被解除，已无法成就由原告施工至工程竣工验收这一条件，故被告关于要在工程造价中扣除2%保修金的请求，本院不予支持。但双方关于工程保修金所作的约定，实质系对原告履行工程保修义务提供担保的条款。虽然原、被告所订的施工合同被解除，但原告对其施工完成部分的工程负有保修责任的义务并不因此而免除。综上，根据鉴定结论，应确认涉案工程造价为40，936，318元；扣除被告已支付的工程款20，268，924.98元，被告尚应向原告支付工程欠款20，667，393.02元。对该工程款原告依法享有优先受偿权。
原告主张的违约金由两部分组成，其一为按照原施工合同约定计算的部分(204，681元)，其二为按照《和解协议》约定计算的部分(4，003，570元)。因原、被告双方签署的《和解协议》已明确由被告支付原告5，000，000元作为对该协议签订前原告经济损失的赔偿，按原施工合同约定计算的违约金已为该赔偿款所涵盖，原告现主张被告再支付该违约金没有理由；对于争执的专项工程款的金额，双方在《和解协议》中明确约定为1，500，000元，原告主张该款金额为4，000，000元依据不足。按照《和解协议》的约定，另2，500，000元应确认为后续工程款。被告在签约后实际已付原告工程款二百余万元，超过了1，500，000元，原告现以被告未付足专项工程款为由要求被告支付违约金亦无证据与理由。
按照《和解协议》的约定，被告除应赔偿原告经济损失5，000，000元外，另还应支付仲裁费120，000元，原告现主张要求被告赔偿5，120，000元应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决如下：
一、原告浙江中达建设集团股份有限公司与被告上海悦佳房地产发展有限公司于1998年8月10日所订的《建设工程施工合同》、2000年6月21日所订的《建设工程补充合同(二)》及2001年9月26日所订的《悦园商厦工程装饰补充合同》予以解除；
二、原告浙江中达建设集团股份有限公司与被告上海悦佳房地产发展有限公司于1998年8月10日所订的《建设工程补充合同》无效；
三、被告上海悦佳房地产发展有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告浙江中达建设集团股份有限公司工程余款20，667，393。02元；
四、原告浙江中达建设集团股份有限公司对上述工程款享有优先受偿权；
五、被告上海悦佳房地产发展有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告浙江中达建设集团股份有限公司经济损失5，120，000元；
六、原告浙江中达建设集团股份有限公司的其余诉讼请求不予支持。
案件受理费164，287元，财产保全费155，589元，审价鉴定费267，000元，共计586，876元，由原告浙江中达建设集团股份有限公司负担99，769元，被告上海悦佳房地产发展有限公司负担487，107元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长汪毅
代理审判员周刘金
代理审判员沈珺
二00三年二月二十五日
书记员成皿
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