广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)黎某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄仕学，广东弘远律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市顺德区泰纶拉链有限公司，住所地佛山市顺德区X镇龙升工业区X-X号。
法定代表人萧某某。
委托代理人叶某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人黎某某因与被上诉人佛山市顺德区泰纶拉链有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民二初字第x号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2003年2月26日，上诉人被被上诉人聘为模具工作人员，月工资为1810元，双方没有签订劳动合同，每月工资上诉人从被上诉人为每位员工开立的存折中收取。2003年3月27日，双方签订《技术保密合同书》，就企业技术保密方面对保密的内容和范围、双方的权利义务、协议的期限、违约责任等进行了约定，其中第二条第五项约定“……乙方(上诉人)在双方解除聘用合同后的三年内不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职……”，但合同中并没有对竞业限制补偿费进行约定。2003年12月底，双方解除聘用关系。2004年9月16日，上诉人遂以被上诉人没有给予竞业限制补偿费为由，向法院起诉要求被上诉人应按上诉人三年工资总额的三分之二(即2700元×12个月×3×2/3＝x元)给予竞业限制补偿费。
原审认为，所谓竞业限制，又称“竞业禁止”，是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制的目的之一就是防止从业人员利用企业的商业秘密为自己和他人谋利益，以维护市场经济正常秩序。
雇佣双方自愿签订的竞业禁止条款，作为劳动合同的一部分，具有相应的法律效力，但应具备以下几个条件，竞业限制合同或协议才发生效力：劳动者承担保守企业商业秘密的义务；竞业限制的范围是不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务；竞业限制时间不得超过3年；基于公平对等原则，为保护劳动者生存权利，给予受竞业限制的劳动者以经济补偿。作为竞业禁止协议生效的一个基本条件，企业必须对员工的竞业禁止行为做出经济补偿，竞业禁止协议中必须同时写明补偿金的数额和发放办法，否则就是无效协议。
本案中，2003年3月27日上诉人与被上诉人双方签订的《技术保密合同书》中，第二条第五项对竞业禁止进行了约定，但合同中并没有对竞业限制补偿费进行约定，为此，该合同中有关竞业禁止的约定应为无效约定，上诉人可在双方解除聘用关系后自由选择职业；因上诉人不能提供证据证明从2003年12月底双方解除聘用关系后至今因受信于竞业禁止约定的限制从而导致不能从事任何工作或因竞业禁止的约定受到任何损失；为此，上诉人诉讼请求被上诉人应按原告三年工资总额的三分之二给予竞业限制补偿费缺乏法律和事实依据，依法应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，判决：驳回上诉人黎某某的诉讼请求。本案受理费2460元，由上诉人负担。
上诉人黎某某不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当。一、原审认定上诉人的月工资为1810元，对此事实认定有两处错误。一是双方虽无签订劳动合同，但就劳动报酬有过协商，被上诉人答应上诉人的每月工资是2700元。2003年2月26日双方建立劳动关系至2003年12月底解除劳动关系，上诉人每月领取的工资均在2700元以上，有上诉人签收的工资单为凭。因双方对工资额有争议，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”以及第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，作为用人单位的被上诉人应对上诉人的劳动报酬负有举证责任，人民法院应责令被上诉人提供上诉人签领工资的工资表。一审中，上诉人向法院提供了被上诉人向上诉人支付工资的2003年12月份的存折，存折中记载了2003年12月30日支付工资1810元，31日支付1000元，后一笔款虽没有注明是工资，但该存折是工资存折，存折内支付的应是劳动报酬。即使这1000元是津贴或是奖金，根据国家统计局《关于工资总额组成规定》规定，工资分为基本工资和辅助工资，基本工资分为计件工资和计时工资；辅助工资分为奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。所以，2003年12月31日支付给上诉人的1000元，无论是奖金，津贴或是补贴，还是加班加点工资，都属于劳动报酬。二是原审认定“每月工资上诉人从被上诉人为员工开立的存折中收取”与事实不符。事实是从2003年2月至11月，被上诉人每月支付工资的方式是支付现金给员工，从12月开始才设立员工工资存折。
二、原审适用法律不当。原审以《技术保密合同书》没有约定竟业限制补偿费为由认定合同无效无法律依据。《劳动法》和《合同法》对无效合同的构成都有规定，无论从《劳动法》还是《合同法》的规定来看，上诉人与被上诉人签订的《技术保密合同》都是有效的。虽然合同没有约定竟业限制补偿费的数额和支付方法，但这只能视为合同对竟业限制补偿费约定不明，而不能认为合同无效。因竟业限制补偿费约定不明而发生纠纷的，人民法院可以依照有关法律法规、规章、政策、文件和习惯等确定补偿额。《广东省技术秘密保护条例》第十三条第二款规定：“竞业限制的时间不得超过三年。在竞业限制期间，单位应当向被竞业限制人员支付一定的竞业限制补偿费”。《国家劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间(不超过六个月)，调整其工作岗位、变更劳动合同中相关内容，用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予职工一定数额的经济补偿。”《国家科学技术委员会关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿。竞业限制的期限最长不得超过三年”。由此可见，订有竞业限制协议的，用人单位应给予被限制者一定的补偿。对竞业限制补偿约定不明而引起的纠纷，人民法院不能按无效合同处理，而应当按照公平合理的原则确定补偿费。虽然《广东省技术秘密保护条例》对竞业限制协议没有约定补偿费如何处理没有明确规定，但深圳市的有关法规有明确规定。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条规定：“竞业限制协议约定的补偿，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿的，补偿费按照前款规定的最低标准计算”。虽然该条例不适用于广东全省，但其立法的科学性和合理性不妨可以借鉴。所以，原判认定上诉人与被上诉人签订的《技术保密合同书》无效是错误的。原判以上诉人没有举证证明因竞业限制而受到经济损失为由对上诉人要求竞业限制补偿不予支持是没有法律根据的。根据《广东省技术秘密保护条例》的精神，只要约定了竞业限制，不论被竞业限制者是否遭受经济损失，单位均应向被竞业限制者支付补偿费。所以，原判以上诉人没有证据证明自己因竞业限制受到经济损失为由对上诉人主张竞业限制补偿不予支持是错误的。而且原审对此问题的举证责任分配是错误的，上诉人应否获得竞业限制补偿，关键是上诉人是否违反协议的规定，应由被诉人举证，如果被上诉人没有举证证明上诉人违反竞业限制协议，就应支付补偿费。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人竞业限制补偿费x元并承担一、二审诉讼费用。
被上诉人答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
本院认为：本案为劳动合同纠纷，属劳动争议范畴，原判确定案由正确。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”根据劳动法本条规定，申请劳动仲裁是解决劳动争议纠纷的必经程序，对仲裁裁决不服，可以向人民法院提起诉讼。即劳动争议案件不经过劳动仲裁裁决，不可以直接向人民法院提起诉讼。本案的劳动争议纠纷，双方当事人均未向劳动争议仲裁委员会申请过劳动仲裁，而直接向原审法院起诉，违反了我国《劳动法》规定的解决劳动争议纠纷的法定程序，应驳回上诉人的起诉。原审法院受理并处理了本案纠纷不妥，应予纠正。本案属劳动争议案件，案件受理费应按50元收取，原审法院和本院多收部分，由原审法院及本院分别退回给上诉人。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民二初字第x号民事判决。
二、驳回上诉人黎某某的起诉。
一、二审案件受理费各50元，共100元，由上诉人黎某某承担。原审法院及本院各收取了上诉人受理费2460元，超出部分，分别由原审法院及本院各自退回给上诉人黎某某。
本裁定为终审裁定。
审判长许暖安
代理审判员麦嘉潮
代理审判员陈庆莉
二00五年四月二十六日
书记员卢伟斌
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