上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)曹某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人祁建勋，上海市崇林律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海美圣阁大酒店有限公司，住所地上海市青浦区X镇318国道X号。
法定代表人叶某某，董事长。
委托代理人熊某某，男，X年X月X日生，住（略）。
上诉人曹某某因经营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2002)徐民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2002年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人祁建勋，被上诉人的法定代表人叶某某及其委托代理人熊某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，上海美圣阁大酒店有限公司是由自然人出资开设的有限责任公司，股东为叶某某和叶某，叶某某为法定代表人。2001年1月，上诉人向被上诉人出具了《上海美圣阁大酒店经营、管理、发展可行性报告》，提出了由其经营上海美圣阁大酒店的方案：组建新的董事会，由上诉人担任董事长、法定代表人，期限为10年；对原股东的回报为第一至第三年为每年60万元，以后递增，该回报按月平均支付；上诉人拥有上海美圣阁大酒店的人事权、财务权及经营权，有权选择独自、与他方合作及招商等形式进行经营管理，并承担任期内的一切债权债务；上诉人在被上诉人通过可行性报告后的15天内向被上诉人支付保证金15万元，而被上诉人应在二个半月内提供合法经营执照及各种许可证；被上诉人无偿给予上诉人5％的股权，在上诉人完成固定回报的前提下逐年增加持股比例。2001年2月15日，被上诉人召开了董事会，通过了该“可行性报告”，上诉人作为新董事会成员在决议上签字。同日，叶某某即向上诉人签署授权委托书，确认自2001年2月15日起，叶某某对外不再行使法定代表人的权力，并向上诉人移交了所有证照及印鉴，上海美圣阁大酒店有限公司由上诉人负责管理，上诉人可采用招商引资、合作经营及承包经营等管理模式进行经营管理，每年盈利在60万元以下部分由原股东叶某某、叶某所有，超过60万元以上部分由上诉人支配。次日，上诉人出具承诺书，承诺自即日起按照新董事会决议，开始行使经营管理权，并承担保管及使用公章所产生的一切经济责任。上诉人在取得被上诉人的经营权后，向被上诉人支付了保证金15万元。截止2001年8月，被上诉人收到上诉人给付的固定回报20万元。2001年8月20日，叶某某与上诉人签订股权转让书，约定叶某某将其持有的上海美圣阁大酒店有限公司总股份中的30％份额转让给上诉人。双方并订立了《关于上海美圣阁大酒店有限公司股份转让书的补充协议》约定上诉人任上海美圣阁大酒店有限公司董事长、法定代表人十年内，其所持有的30％股份不享有原股东固定回报的收益，十年任期届满后，上诉人享有与其他股东同等的权力和责任；上诉人应于下一个月的十日前支付上月的回报收益，逾期七日后，每逾期一天支付0。1%的滞纳金。同日，案外人上海日恒实业有限公司为上诉人出具担保书。
原审另查，2001年2月15日，上诉人以被上诉人的名义与案外人上海思达酒店管理有限公司(下称思达公司)订立承包协议，将上海美圣阁大酒店交与思达公司承包经营，期限为五年。同年11月15日，上诉人与思达公司订立了终止承包协议。2001年12月9日，叶某某以被上诉人的名义与思达公司订立协议，约定与思达公司的承包协议作无效处理，被上诉人分期支付思达公司26万元。2002年5月7日，叶某某发函给上诉人，称上诉人在履约过程中有违约行为，要求上诉人交还公章。同月24日，叶某某再次发函给上诉人，认为上诉人违反承包经营的约定，造成被上诉人26万余元的损失，并拖欠承包款45万元，故要求自2002年5月31日起正式解除双方的承包关系，上诉人向被上诉人支付欠款71万余元，并承担延期付款每日千分之一的违约金义务。同年5月28日，上诉人将被上诉人的公章、法人代码证书及税务登记证交还给叶某某。
原审法院认为，上诉人为有偿取得被上诉人的酒店经营权，向被上诉人提供了《上海美圣阁大酒店有限公司经营、管理、发展可行性报告》。此后，双方也在该可行性报告的框架内作了履行，已形成事实上的风险经营合同关系。但在双方履约过程中，上诉人未能按约将固定回报支付给被上诉人，违反了经营合同的约定，已构成违约，被上诉人要求上诉人给付固定回报，可予准许。被上诉人虽将上海美圣阁大酒店交与上诉人经营，但未能依约办理相关工商变更手续，及相关的许可证，也有过错，故根据公平原则，对其要求上诉人给付固定回报滞纳金的请求，不予支持。据此，原审判决上诉人给付被上诉人固定回报款人民币30万元(已扣除上诉人交付被上诉人的保证金15万元)；案件受理费人民币10，210元，由上诉人负担9，260元，被上诉人负担950元。
上诉人上诉称，董事会通过可行性报告后，上诉人即向被上诉人交付了15万元保证金，但被上诉人并未按可行性报告的约定在二个半月内向上诉人提供变更法定代表人的合法经营执照及各种许可证，原审判决只要求上诉人履行固定投资回报义务，显属有误；无论从被上诉人与思达公司签订承包协议到双方终止承包协议，还是从双方签订还款协议到办理美圣阁大酒店的移交手续，叶某某均是明知的，原审认定上诉人以被上诉人名义与思达公司订立承包协议，与事实不符；叶某某于2001年12月20日接管了美圣阁大酒店，剥夺了上诉人的经营管理权，况且被上诉人也已取得思达公司的26万元承包费，故上诉人不应再承担给付固定投资回报的义务，原审认定事实及处理有误，应予纠正。
被上诉人辩称，董事会通过可行性报告后，被上诉人即将公章、证照及变更股权的工商登记手续给了上诉人，但上诉人并未及时办理有关经营许可证及股权变更手续，此后也未予提出，对此，上诉人应自行承担责任；与思达公司的承包协议是上诉人在承包期间以被上诉人的名义所签，而思达公司也直接向上诉人支付了承包费，与被上诉人无关。
本院经审理查明，上诉人以被上诉人名义与思达公司于2001年11月15日订立“终止协议”，终止了《上海美圣阁大酒店承包经营管理协议》；同年12月20日，叶某某以被上诉人名义与思达公司签订“移交纪要”接受思达公司移交的全部财产以及所有证照、发票等。
无证据证明叶某某在接受思达公司移交的财产及有关证照、发票后，又重新将其交给上诉人，继续进行承包经营活动。
原审认定的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人自愿向被上诉人出具《上海美圣阁大酒店经营、管理、发展可行性报告》，之后，上诉人也出具了承诺书，承诺行使上海美圣阁大酒店的经营管理权，并负责保管及使用好印章，且又实际向被上诉人支付了保证金人民币15万元及2000年5至8月的固定回报款人民币20万元，故上诉人与被上诉人之间已形成了事实上的承包经营关系，上诉人应按其实际经营状况及期限向被上诉人给付约定的承包经营固定回报款。现查明，被上诉人与案外人思达公司已于2001年11月15日订立“终止协议”，终止了双方所签订的《上海美圣阁大酒店承包经营管理协议》，被上诉人也于同年12月20日与思达公司签订了“美圣阁大酒店移交纪要”，正式办理了财产移交手续。但被上诉人在收回思达公司承包经营的财产及有关证照、发票后，并未再将其交给上诉人继续开展承包经营活动，而且事实上，被上诉人也始终未按约办出承包经营上海美圣阁大酒店所需的全部证照，也影响了上诉人继续开展承包经营活动，故应认定上诉人与被上诉人实际已于2001年12月20日终止了双方的承包经营关系。至此，自被上诉人诉请固定回报款起算日9月至2001年12月20日，上诉人总计应给付被上诉人的承包经营固定回报款人民币383，333元，现扣除上诉人已支付的保证金人民币15万元，上诉人实际尚结欠被上诉人承包经营固定回报款人民币33，333元。上诉人所述其已不应再承担给付固定投资回报款的义务缺乏事实依据，不能支持。但原审法院认定上诉人支付承包经营固定回报款的期限至2002年5月，显属不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项及第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院(2002)徐民二(商)初字第X号民事判决；
二、上诉人曹某某于收到本判决书后十日内给付被上诉人上海美圣阁大酒店有限公司固定回报款人民币33，333元。
一、二审案件受理费各计人民币10，210元，由上诉人曹某某各负担2，042元，被上诉人上海美圣阁大酒店有限公司各承担8，168元。
本判决为终审判决。
审判长俞秋玮
审判员岑佳欣
代理审判员贾沁鸥
二00二年十二月二十五日
书记员印铭
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