广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)谢某甲(兼杨某某、谢某乙的委托代理人)，男，X年X月X日生，汉族，四川禾正制药驻广州办事处职员，经常居住（略）。
上诉人(原审原告)杨某某，女，X年X月X日生，汉族，四川禾正制药驻广州办事处职员，经常居住（略）。
上诉人(原审原告)谢某乙(又名谢某升、曾命名谢某亮)，男，X年X月X日生，汉族，现暂住（略）。
被上诉人(原审被告)广州汉和房地产有限公司(以下简称汉和公司)，住所：广州市X路南洲前X号之一首二层。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人李某某，男，X年X月X日出生，该公司职员，联系地址：广州市X路南洲前X号之一首二层。
被上诉人(原审第三人)中国农业银行广州市流花支行(以下简称农行流花支行)，住所：广州市X路X号。
负责人岑某，行长。
委托代理人陈某丙，X年X月X日出生，中国农业银行广州市流花支行职员，联系地址：广州市X路X号。
委托代理人陈某丁，X年X月X日出生，中国农业银行广州市流花支行职员，联系地址：广州市X路X号。
上诉人因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2003)海民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，被告与第三人就“豪丰园”豪逸阁X楼G、H号房屋发生的抵押关系有效成立，第三人主张对抵押的房屋依法享有优先受偿权，予以支持。被告向原告转让该房屋时，未能依法通知第三人，并告知原告房屋已抵押的情况，故原、被告就广州市海珠区X路X－X号等以南“豪丰园”豪逸阁X楼G、H号房屋所签订的《豪丰园商品房认购书》和《商品房预售合同》，违反了《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款之规定，该转让行为无效。被告对此应承担无效的过错责任。随之原告要求被告立即办好上述《商品房预售合同》的鉴证手续和上述房屋的房屋产权证书的请求，不予支持。预售合同无效的缔约过错责任在被告，亦是引起纠纷的主要原因，被告应承担本案受理费。原审法院遂依照《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第四十一条、第四十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项之规定，于2003年12月5日作出如下判决：一、原告谢某甲、杨某某、谢某乙与被告广州汉和房地产有限公司分别于2001年1月11日、2001年2月26日所签订的《豪丰园商品房认购书》与《商品房预售合同》无效；二、驳回原告要求被告办理房屋买卖合同的鉴证手续和房产权证的诉讼请求；三、第三人中国农业银行广州市流花支行对被告用以抵押的广州市海珠区X路X－X号等以南“豪丰园”豪逸阁X楼G、H号房屋，在被告不能履行对第三人的债务时，第三人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿。本案受理费300元，由被告广州汉和房地产有限公司负担。
判后，谢某甲、杨某某、谢某乙不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人农行流花支行对被上诉人汉和公司抵押给其支行的抵押物监管不严，未将房管部门核发给汉和公司的《商品房预售合同》有效地监管起来，导致抵押物被出卖，应负过错责任；二、其与汉和公司签订的《豪丰园商品房认购书》、《商品房预售合同》是双方真实意思表示，应为有效合同，且其已交纳房款和税费，并于2001年10月28日接收了上述房产，应维护消费者的合法权益；三、其与汉和公司之间是房屋买卖关系，汉和公司与农行流花支行之间是抵押贷款关系，原审判决农行流花支行优先于其受偿是适用法律不当，本案应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第二条的规定。故上诉请求：1、撤销原审判决，支持其一审的诉讼请求；2、本案受理费由被上诉人承担。
被上诉人汉和公司答辩称，对本案的法律适用其司不发表意见。因上诉人谢某甲、杨某某、谢某乙所购房屋被查封，其司现没有能力为谢某甲、杨某某、谢某乙办理合同鉴证手续。
被上诉人中国农业银行广州市流花支行答辩同意原审判决，不同意谢某甲、杨某某、谢某乙的上诉请求。
经审理查明，上诉人谢某甲、杨某某、谢某乙于2001年1月11日与被上诉人汉和公司签订《豪丰园商品房认购书》，订明谢某甲、杨某某、谢某乙以x元向汉和公司购买广州市海珠区X路X号豪丰园豪逸阁X层G、H单元。2001年2月26日，谢某甲、杨某某、谢某乙与汉和公司签订《商品房预售合同》(编号：穗房合字x号)，约定由谢某甲、杨某某、谢某乙以x元向汉和公司购买广州市海珠区X路X－X号等以南“豪丰园”豪逸阁X楼G、H号房屋，汉和公司应当于2001年8月31日前，将经竣工验收(包括建筑工程质量验收和按规定必须的综合验收)合格，并符合本合同附件二所规定的装饰和设备标准的商品房交付谢某甲、杨某某、谢某乙使用，本合同双方签字并自签字后30天内向广州市房地产交易所审核登记备案后生效等；合同中还规定上述商品房的预售许可证号为穗房预字x号。谢某甲、杨某某、谢某乙在2001年6月13日前向汉和公司支付了房款x元和税费9565元，并于2001年10月28日办理了收楼手续。但上述买卖合同至今未在房管部门登记。
另查，汉和公司于2000年9月15日与被上诉人农行流花支行签订《最高额抵押合同》约定，农行流花支行向汉和公司发放贷款3000万元，期限自2000年9月15日起至2003年9月15日，汉和公司同意以豪丰园在建工程第11、17、18、21－X层抵押给农行流花支行作为抵押物;如未经农行流花支行书面同意，汉和公司不得对抵押物作出转让、出售、出租、或其它任何方式的处分。2000年11月9日，广州市国土局房管局出具《广州市房地产抵押登记证明书》(NO.x)，其中载明抵押权人为农行流花支行，抵押人为汉和公司，权利范围为上述豪丰园在建工程第11、17、18、21－X层全层，设定日期为2000年9月15日。该抵押情况在汉和公司的《商品房预售许可证》(穗房预字x号，房管部门于2001年2月27日发出)备注栏上亦已有记载。农行流花支行分别在2000年9月21日、11月17日向汉和公司发放贷款1200万元和1800万元。截止至2003年10月20日，汉和公司尚欠贷款1650万元未偿还。
2003年8月，谢某甲、杨某某、谢某乙向原审法院提起诉讼，要求汉和公司立即与其到房管部门办理上述《商品房预售合同》的登记手续和上述房屋的房产证并承担受理费。原审法院依法追加农行流花支行为本案第三人后，农行流花支行要求确认谢某甲、杨某某、谢某乙与汉和公司所签的《商品房预售合同》无效；确认其支行对上述房屋拥有抵押权，可优先受偿；受理费由谢某甲、杨某某、谢某乙和汉和公司负担。
在原审诉讼中，原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，对谢某甲、杨某某、谢某乙与汉和公司作出双方之间的商品房买卖关系无效的释明，谢某甲、杨某某、谢某乙表示不变更诉讼请求。
二审中，谢某甲、杨某某、谢某乙为证明豪丰园的《商品房预售许可证》上没有记载抵押情况，提交了房管部门于2000年11月2日发出的《商品房预售许可证》(穗房预字x号)复印件，上面备注一栏为空白。汉和公司表示无法确定向谢某甲、杨某某、谢某乙出售房屋时所展示的是不是这份许可证。农行流花支行对上述证据不发表意见。
本院认为，被上诉人汉和公司依《最高额抵押合同》提供给农行流花支行的抵押物经房管部门办理了抵押登记手续，双方的行为符合《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，合法有效，因此，在汉和公司不履行还款义务时，农行流花支行对抵押物豪丰园第11、17、18、21－X层房地产享有优先受偿权。在抵押期间，汉和公司与谢某甲、杨某某、谢某乙签订《商品房预售合同》，将其中一套设定抵押权的商品房出售给谢某甲、杨某某、谢某乙时并未取得农行流花支行的书面同意，因此，原审根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款的规定认定汉和公司和谢某甲、杨某某、谢某乙签订的《商品房预售合同》无效并认定农行流花支行对抵押物享有优先受偿权正确。虽然谢某甲、杨某某、谢某乙是善意购房人，也实际履行了合同，但由于农行流花支行依法在房管部门办理了抵押物的登记手续，其行为具有对外公示性，根据《中华人民共和国担保法》第四十三条的规定，农行流花支行对上述抵押物所设立的抵押权得以对抗谢某甲、杨某某、谢某乙，且汉和公司将上述商品房抵押在先销售在后，因此，谢某甲、杨某某、谢某乙主张《商品房预售合同》有效缺乏法律依据。农行流花支行已履行了法定的公示义务，谢某甲、杨某某、谢某乙认为农行流花支行应承担对汉和公司的预售合同监管不严的过错责任同样没有法律依据。关于本案的法律适用问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第二条的规定适用于购房人与开发商签订的商品房预售合同有效的情况，因此本案不适用上述规定，据此，谢某甲、杨某某、谢某乙的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。审查原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费300元由上诉人谢某甲、杨某某、谢某乙共同负担。
本判决为终审判决。
审判长张汉华
审判员万力平
代理审判员黄晓清
二OO四年九月十五日
书记员朱琳
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