广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2004)桂民四终字第X号
上诉人（一审被告）桂林味精食品总厂，住所地广西桂林市X路X号。
法定代表人王某，厂长。
委托代理人阮某，该厂财务科长。
委托代理人张志伟，鑫正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）味全食品工业股份有限公司，住所地台湾地区台北市X路X号。
法定代表人魏某，董事长。
委托代理人王某，明辩律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）桂林味全食品有限公司，住所地广西桂林市X路X号。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人王某凤,该公司法律顾问。
上诉人桂林味精食品总厂（下称桂林味精厂）因代位权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2003）南市民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2004年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人阮某、张志伟，被上诉人味全食品工业股份有限公司（下称味全股份公司）的委托代理人王某，被上诉人桂林味全食品有限公司(下称桂林味全公司)的委托代理人王某凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案经一审法院审理查明：1992年7月6日，原告以香港勤康发展有限公司的名义与被告签订了一份《合作经营桂林味全食品有限公司合同》，成立了合营企业即第三人，第三人设在被告厂区内，由被告的法定代表人王某担任第三人的法定代表人。第三人在经营期间分别向日本株式会社第一劝业银行上海分行借款100万美元和向英商渣打银行上海分行借款100万美元，期限均为3年，年利率8%。原告于1998年9月9日代第三人向日本株式会社第一劝业银行上海分行偿还了100万美元的借款，1999年12月10日，原告又代第三人向英商渣打银行上海分行偿还了100万美元的借款。为此,原告与第三人先后于1999年6月2日、2000年10月12日签订了两份《债权转移协议书》，从而形成了对第三人享有200万美元及其利息的债权。两份协议书都约定债务清偿期限为3年，自向银行代偿之日起算并按月支付利息，利息按年利率8%计算。按照《债权转移协议书》的约定，该两笔100万美元的债权应分别于2001年9月9日、2002年12月10日已到期。第三人除支付了10万美元的利息外，没有清偿本金和其余利息。2003年2月，原告致函第三人要求其清偿200万美元及所欠的2001年2月以后的利息。
2003年1月16日，被告与第三人对帐后确认截止2002年12月31日，被告拖欠第三人人民币（略）.20元，被告与第三人在庭审中再次承认该事实，双方还确认该笔款项是由第三人代被告垫付给桂林市工商银行的贷款利息846万元及其所产生的利息（略）.24元和被告为处理第三人超标废水而增加的动力费（略）.96元合计构成。2003年2月，第三人向被告催款，要求被告清偿上述欠款，但被告复函无力清偿。
另查明：被告与第三人于1994年4月29日签订的一份《借款协议》中，约定由第三人代被告垫付的银行技改贷款利息可由双方财务挂往来帐，待第三人运行正常并盈利后，第三人可从被告从中应分得的利润中冲销的内容。1998年第三人第一次董事会会议纪要里记载了董事会就合作企业的债务涉及到欠原告的200万美元及利息偿还问题进行讨论时，作出决议“合作企业经营好转后再分期偿还，或变成增资股本”。此外，该董事会会议纪要里还记载有“桂方（被告）欠合作企业（第三人）的欠款暂不归还，待有赢余后优先偿还”的内容。
还查明:原、被告及第三人在开庭审理前一致表示本案适用中国大陆法律。
一审法院审理后认为，(一)关于本案管辖权及法律适用的问题。因台湾地区与中国大陆属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。1、管辖权问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，本案被告及第三人的住所地、合同履行地均在广西壮族自治区桂林市，又根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖的若干问题的规定》第一条第二项的规定“第一审涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖”，本院作为广西壮族自治区首府所在地的中级人民法院，对本案具有管辖权。2、法律适用问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。原、被告对处理本案纠纷所适用的法律明确表示选择适用中华人民共和国的法律,故本案应适用中国大陆法律。（二）关于原告是否能行使代位权，被告是否应向原告偿还债务的问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，对债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第十一条规定了四个条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已经到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述法律规定，结合本案事实，原告因代第三人向银行归还200万美元的借款后形成了对第三人享有200万美元及其利息的债权，该债权是合法有效的，而第三人对被告拥有人民币（略）.20元的债权，该债权不是专属于第三人自身的债权。至于本案第三人对被告的债权是否属于到期债权和第三人是否怠于行使到期债权造成对原告的损害问题是本案要解决的当事人争议的焦点。1、关于第三人对被告的债权是否属于到期债权的问题。被告与第三人于1994年4月29日签订的《借款协议》记载的第三人代被告垫付的银行技改贷款利息可由双方财务挂往来帐，待第三人运行正常并盈利后，第三人可从被告从中应分得的利润中冲销的内容以及1998年第三人第一次董事会会议纪要里记载“桂方欠合作企业的欠款暂不归还，待有赢余后优先偿还”的内容，都属于履行期限不明确的约定。因为企业的盈利期限是不确定的，企业是否会盈利，是否利润分成都是不确定的，因此约定被告在第三人经营运转并盈利后，并从第三人中分得的利润后才冲销欠款和待企业盈利后才偿还欠款都是一个不确定的还款期限，这种约定对本案的第三人和被告的利益可能没有损害，但间接损害了两者以外的第三人的利益。因此，《借款协议》中的这种约定仅对约定者产生效力，对本案原告没有约束力；特别是董事会的决议属于企业的内部决议，对外不产生约束力，不能以此对抗企业之外的第三人。因此，被告与第三人不能以此对抗原告。此外，2003年1月16日的对帐函也只是确认了截止2002年12月31日，被告拖欠第三人人民币（略）.20元，没有具体的还款时间，也是属于还款期限不明。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间”的规定，第三人有权随时向被告催款，被告有义务偿还。2003年2月，第三人向被告催款，要求被告清偿欠款，在第三人向被告主张债权后，被告仍未偿还，至此，第三人对被告的债权已属于到期债权。2、关于第三人是否怠于行使到期债权造成对债权人的损害的问题。《解释》第十三条对《合同法》第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”作出了解释，即指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。第三人对于该问题的抗辩理由除了以1994年4月29日的《借款协议》和1998年的董事会会议纪要主张被告还款的条件未成就，其未怠于行使债权外，还以4本房产证和《通知》主张其未怠于行使债权。《借款协议》和1998年的董事会会议纪要不能证明第三人未怠于行使债权，因为如前面第1个问题本院所作的认定一样，这两份证据不能证明第三人主张被告还款的条件未成就而可以不向被告主张债权的理由成立；第三人提供的4本房产权证，不是房产抵押登记权凭证，不能证明其已将价值为553万元的房产抵押给了原告，因此，第三人主张其未怠于行使债权，并且抵押给原告的房产价值大于原告起诉的标的而未损害原告的债权的抗辩理由亦不能成立；《通知》只能证明所要抵押的房产（第三人东站仓库）属拆迁范围，需办理拆迁事宜，并不能证明第三人已将拆迁的补偿款给了原告，实施履行偿还债务的行为。此外，第三人以1998年第一次董事会会议纪要里记载“合作企业经营好转后再分期偿还，或变成增资股本”为由，主张原告不能要求第三人偿还200万美元债务因而不能行使代位权的问题。由于该董事会会议决议是第三人内部的协议，即使第三人的董事中有原告的人员担任董事并参加了会议，但行使该表决权时只是作为第三人的董事行使董事的职权而不是代表原告的意思表示，并非以原告的身份参与该会并行使表决权，因此该“合作企业经营好转后再分期偿还，或变成增资股本”不是第三人与原告的约定，对原告没有约束力。故第三人认为原告不能行使代位权的该项抗辩理由不能成立。综上分析，本案原告对第三人的200万美元的债权在2002年12月10日已全部到期；第三人拖欠原告200万美元及部分利息的债务没有清偿给原告，其又没有对被告以诉讼或者仲裁的方式行使其享有人民币（略）.20元的债权，其行为构成了怠于行使到期债权，致使原告的200万美元及部分利息的到期债权未能得到实现，对原告应得利益造成了损害。而且，原告对第三人享有200万美元及利息的债权，但其仅请求代位行使其中一部分债权即人民币（略）.78元，所请求的数额并未超过第三人应负的债务，也没有超过被告对第三人所负的债务（略）.20元。因此，本院认为原告的起诉符合我国合同法有关代位权的法律规定，应予以支持。至于被告主张其因为担保第三人向桂林市财政局、桂林市信托投资公司所借的两笔款项而被承担连带清偿（略）.53元的款项后形成了第三人欠被告的一笔债务的问题,因该笔款项不包含在本案第三人与被告已经确认的（略）.20元里,属另一法律关系,不在本案审理范围,本院对此不作审查认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条的规定，判决：被告桂林味精食品总厂向原告味全食品工业股份有限公司偿还人民币（略）.78元。案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，合计（略）元，由被告桂林味精食品总厂负担。该费用原告已预交，本院不予退回，由被告随上述债务一并付给原告。
上诉人桂林味精厂不服一审判决上诉称：桂林味全公司是上诉人桂林味精厂与被上诉人味全股份公司合资成立，因此合资公司起名“味全”，而派驻桂林味全公司的人员也全部来自味全股份公司，真正在桂林味全公司行使权利的是味全股份公司。桂林味精厂不但是桂林味全公司的股东，而且与桂林味全公司同处一个厂区内，双方有大量的共用设备，同时桂林味全公司租用桂林味精厂的厂房、宿舍，其中还包括桂林味精厂为桂林味全公司处理废水等。这样的经营环境，造成双方有大量的往来挂帐并互相冲帐。一审法院忽视了本案三方当事人之间的特殊的关联关系，在事实认定、法律适用上造成错误：一、一审判决不采信2003年9月1日的《确认函》，对上诉人已以（略）.53元债权（桂林味全公司欠上诉人桂林味精厂的（略）.72元房租及出资与注册资金差额（略）.81元）与其对桂林味全公司的债务进行冲帐的事实不予采信，这是错误的。此外，桂林味精厂为桂林味全公司提供（略）.53元的担保，使桂林味精厂有随时承担连带责任的可能，作为桂林味精厂为桂林味全公司承担的负债，应在本案中予以认定。二、桂林味全公司对桂林味精厂的债权不属于到期债权。双方于1994年4月29日签订的一份《借款协议》中，约定由桂林味全公司代桂林味精厂垫付的银行技改贷款利息可由双方财务挂往来帐，待桂林味全公司运行正常并盈利后，桂林味全公司可从桂林味精厂从中应分得的利润中冲销；98年桂林味全公司董事会会议纪要重申“桂方欠合作企业的欠款暂不归还，待有盈余后优先偿还”，而该董事会是由各股东直接派出的，他们的意思表示就是股东的意思表示，董事会决议就是股东决议，对桂林味全公司实际股东之一的味全股份公司当然产生约束力。此外，一审判决将上述认定为“不确定的还款期限”，这是错误的。“有盈余后优先偿还”是一个附条件的约定，如果条件不成就，偿还行为只能顺延。三、桂林味全公司并未怠于行使到期债权，也未对味全股份公司造成损害。既然是“有盈余后优先偿还”，在无盈余的情况下，桂林味全公司并未怠于行使到期债权。且味全股份公司起诉的标的是（略）.78元，而桂林味全公司已于2002年7月17日将自有的价值553万元的房产抵押给了味全股份公司，味全股份公司并未受到损害。房产证中对抵押标注得很清楚，一审判决却以“不是房产抵押登记权凭证”为由，对抵押的事实不予采信，这是错误的。综上所述，味全股份公司无权行使代位权，请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人味全股份公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人味全股份公司答辩称：一、我公司对桂林味全公司享有200万美元本金及利息的债权且已经到期。二、桂林味全公司对上诉人桂林味精厂约定的还款期限不明确，依法可以随时主张要求偿还，故双方之间的（略）.20元债权属于到期债权。三、桂林味全公司没有以诉讼或者仲裁的方式向上诉人桂林味精厂主张到期债权，致使味全股份公司的到期债权未能实现，已经构成了怠于行使债权，损害了我公司的债权。我公司的起诉符合合同法有关代位权的规定。此外，桂林味全公司没有股东会，不能将股东会与董事会的法律性质混为一谈。即使桂林味全公司已经提供了552万元的房产抵押担保，味全股份公司至少还有1200多万元的债权受到损害，本案起诉标的为309万元，仍在受损害债权的范围之内。综上，一审认定事实证据充分、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人桂林味全公司答辩称：我公司已于2002年7月17日将自有的价值553万元的房产抵押给了味全股份公司，味全股份公司并未受到损害。房产证中对抵押标注得很清楚，一审判决却以“不是房产抵押登记权凭证”为由，对抵押的事实不予采信，这是错误的。98年我公司董事会会议纪要关于“桂方欠合作企业的欠款暂不归还，待有盈余后优先偿还”的决议，对作为股东一方的味全股份公司也是有约束力的。味全股份公司主张的代位权不能成立，请求撤销一审判决。
经审理查明：一审判决认定事实清楚、证据充分，本院亦予以确认。
本院另查明：2003年9月25日，桂林味全公司在上海召开董事会，形成《董事会决议》，决定解散公司，中止中外双方的合作合同、进行公司清算并最终注销公司。2003年10月20日，桂林市对外贸易经济合作局以“市外经贸资字（2003）X号”《关于桂林味全食品有限公司提前解散的批复》，同意桂林味全公司提前解散，并要求该公司按照《外商投资企业清算办法》依法清算。
本院认为,上诉人桂林味精厂及被上诉人桂林味全公司的住所地、合同履行地均在广西壮族自治区桂林市，一审法院作为广西壮族自治区首府所在地的中级人民法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖的若干问题的规定》对本案行使管辖权，并按照当事人双方的选择适用中华人民共和国的法律是正确的。二审中双方当事人争议的焦点在于味全股份公司的代位权是否成立，上诉人桂林味精厂是否应向味全股份公司偿还债务：
一、关于桂林味全公司对桂林味精厂的债权数额问题。
一审判决从形成时间、内容进行分析，认为2003年9月1日的《确认函》不能采信，上诉人未能提供充分证据证明其已与桂林味全公司就（略）.53元债权进行冲帐。此分析过程合理，本院亦作同样认定。上诉人还主张其因为担保桂林味全公司向桂林市财政局、桂林市信托投资公司所借的两笔款项而将被承担连带清偿（略）.53元的款项，从而形成桂林味全公司欠上诉人桂林味精厂的债务问题。本案代位权纠纷仅就桂林味全公司与桂林味精厂已冲帐的债务进行确认以确定剩余债权总额，并非对两企业的所有债务进行全面清算抵销。上诉人如单方请求抵销，属于另一法律关系，本案不予处理。上诉人在本案代位权纠纷中尚欠桂林味全公司的债务应认定为（略）.20元。
此外，桂林味全公司向一审法院提供的房产证“设定他项权利摘要”及“附记”两栏载明了桂林味全公司已于2002年7月17日将自有的价值553万元的房产抵押给了味全股份公司，证上盖了“抵押登记”章。这种在房产证上的签注也是设定抵押权登记的表现方式之一，一审判决以“不是房产抵押登记权凭证”为由，对抵押的事实不予采信，属于事实认定错误，本院予以纠正。但即使扣除有房产抵押担保部分的债权，味全股份公司对桂林味全公司的剩余部分债权仍超过本案代位权诉讼309万元的标的，因此，本案代位权能否成立不受房屋抵押事实的影响。
二、关于桂林味全公司对桂林味精厂的债权是否到期的问题。
《桂林味全公司一九九八年第一次董事会会议纪要》决议“合作企业经营好转后再分期偿还，或变成增资股本”及“桂方（被告）欠合作企业（第三人）的欠款暂不归还，待有赢余后优先偿还”。董事会决议只对本公司发生法律效力，对外不具法律约束力。但《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“有限责任公司股东由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十三条规定：“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”。桂林味全公司《章程》第十七条规定：“董事会是合作公司的最高权力机构”。因此，有限责任公司的最高权力机构一般应为股东会，而中外合资企业中，基于中外合资企业股东组成的特殊性，法律规定董事会为最高权力机构，桂林味全公司即属于董事会兼具股东会的职能，而不另设股东会，其董事会决议同时具有股东会决议的性质，对股东具有约束力。《桂林味全公司一九九八年第一次董事会会议纪要》决议“合作企业经营好转后再分期偿还，或变成增资股本”及“桂方（被告）欠合作企业（第三人）的欠款暂不归还，待有赢余后优先偿还”的内容，涉及的是桂林味全对桂林味精厂的债权问题，桂林味全和桂林味精厂一直认可该决议的效力，因此，该决议对桂林味全及桂林味精厂具有约束力。
该《董事会纪要》的内容及上诉人桂林味精厂与桂林味全公司于1994年4月29日签订的《借款协议》约定由第三人代被告垫付的银行技改贷款利息可由双方财务挂往来帐，待第三人运行正常并盈利后，第三人可从被告从中应分得的利润中冲销的内容，依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”之规定，应属于附条件的约定，条件即为“将来盈利”，决定的效力为“何时还款”，在履行期限上，上诉人桂林味精厂即取得了对债权人桂林味全公司的抗辩权。该附条件的约定属于双方真实意思表示，是权利人处分自己权利，在无证据证明双方以此约定恶意串通损害他人利益的情况下，应属有效约定，依法对桂林味全公司和桂林味精厂产生约束力。味全股份公司以代位权为由向桂林味精厂主张权利，代位权的特点即是债权人代替债务人向次债务人主张债权，则债权人向次债务人主张权利的范围必然受债务人权利范围的限制，次债务人对债务人的抗辩，同样可以对抗债权人。本案中，债权人味全股份公司不能既以代位权为由进入桂林味全公司与桂林味精厂约定的权利范围，又以受合同约定损害的第三人的身份否定桂林味全公司与桂林味精厂附条件的履行期限的约定。一审判决认为这种约定间接损害了第三人味全股份公司的利益，因此桂林味全公司和桂林味精厂不能以此对抗味全股份公司,该认定未正确体现代位权的特点，本院予以纠正。同时，附条件民事法律行为中的“条件”即属于将来可能发生也可能不发生的事实，何时发生也无法确定，即“条件”具有时间上的不确定性，但不应认定为“还款期限不明”，不应适用《中华人民共和国民法通则》第八十八条“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间”的规定。
三、关于桂林味全公司是否怠于行使到期债权造成对债权人味全股份公司的损害的问题。
桂林味全公司虽同意桂林味精厂“盈余后偿还”，但“盈余”的条件一直未能成就。2003年9月25日，桂林味全公司在上海召开董事会，形成《董事会决议》，决定解散公司、中止中外双方的合作合同、进行公司清算并最终注销公司。桂林市对外经济贸易局于二00三年十月二十日以“市外经贸资字（2003）X号”《关于桂林味全食品有限公司提前解散的批复》同意桂林味全公司进行清算。二审庭审中桂林味全公司也承认公司已进入清算阶段。因此，“盈余后偿还”变成了确定无法成就的条件，桂林味精厂不能再以此抗辩债权人，此时债权变成“履行期限不明确”，则应适用《中华人民共和国民法通则》第八十八条的规定，桂林味全公司可随时要求桂林味精厂向其债务。但《外商投资企业清算办法》第二十八条第二款规定：“自清算开始之日起至清算终结前，中外投资者对企业财产不得处理”，且此时本案代位权诉讼正在进行中，也不宜要求桂林味全公司以诉讼或仲裁方式向桂林味精厂主张到期债权。因此，桂林味全公司不存在《合同法》第七十三条规定的“债务人怠于行使到期债权”的情形。
综上所述，被上诉人味全股份公司所主张的代位权不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定的条件，其代位权不能成立，其诉讼请求应予驳回。一审认定事实清楚，但适用法律部分有误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2003）南市民三初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人味全食品工业股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，合计（略）元（味全股份公司已预交），二审案件受理费（略）（上诉人已预交），均由被上诉人味全食品工业股份有限公司负担，上诉人已预交的（略）元由被上诉人味全食品工业股份有限公司向其支付，本院不予另退。
本判决为终审判决。
审判长梁梅
代理审判员谭庆华
代理审判员王某君
二ＯＯ四年八月二十三日
书记员邹柱
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