新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院
民事判决书
(2001)吐中民终字第X号
上诉人(原审原告)吉某某，男，汉族，X年X月X日出生，江苏省海安县人，市自来水公司职工。现住（略）。
委托代理人郭忠，新疆正兴律师事务所律师。
上诉人(原审被告)张某某，女，汉族，X年X月X日出生，辽宁省建昌县人，市绿州宾馆职工。现住（略）。
委托代理人杨宝恩，吐市司法局法律援助中心法律工作者。
上诉人吉某某与上诉人张某某因婚姻纠纷一案，双方均不服吐鲁番市人民法院(2001)吐法民初字第X号民事向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉某某及委托代理人郭忠、上诉人张某某及委托代理人杨宝恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告吉某某与被上诉人张某某于1987年经人介绍认识，同年4月25日登记结婚，10月28日生育一子名叫吉某。婚后因双方性格不合，经常为家庭琐事发生争执。庭审中，原、被告双方对离婚和孩子由原告吉某某抚养达成一致意见，但对孩子抚养费、夫妻共同财产及要求原告赔偿精神抚慰金有争议。原、被告双方对夫妻共同财产无异议。被告对原告租开电话亭内的冰柜一台、冷风机一个、电话一部、柜台一个，儿童商品及原告所用手机、传呼机和居住楼房内包暖气、厨房吊柜的装修费用及存款有异议。经原告举证证实手机是租用的(有收据)，传呼机是单位配发的，冰柜是从其母亲处借用的，店内儿童商品价值1019.80元(有进货票据)，电话是租用的尚未过户。居住楼房的装修费用原告主张750元，被告主张1200元。均无证据证实。存款原告提供2001年9月22日张某某在工行绿州路分理处支取4000元；被告提供2000年10月22日原告从工行绿州路分理处取款5000元。另查明，原被告夫妻感情破裂的原因，主要过错在原告，并举证原告与租开的电话亭雇佣看店的女子同居。原告承认有时去乌鲁木齐市提货或与被告发生争执后就在租开的电话亭外铺凉席居住过，为此被告要求原告赔偿精神抚慰金x元。原告月工资733。04元，被告月工资519元。
原审法院认定，原、被告从认识到结婚时间较短，婚姻基础较差，婚后又未能很好地注重培养夫妻感情，加之原告又与第三者同居，导致夫妻感情彻底破裂，原告应负主要责任。现双方均同意离婚，本院予以准许。被告对孩子抚养费的负担要求用判归其所有的财产折抵。鉴于被告离婚后的实际困难，本院予以采纳。对双方争议的共同财产，除原、被告举证证实外，其余都视为夫妻共同财产；未能提供证据证明的，本院不予认定。原告与第三者同居行为违背《婚姻法》规定的夫妻间应相互忠实，在精神上给被告造成一定的伤害，被告要求给予赔偿精神损害抚慰金，应予支持。根据原告抚养孩子和实际的负担能力，赔偿被告精神抚慰金3000元，较为适宜。遂判决：一、判决原告吉某某与被告张某某离婚；二、婚生子吉某(现年14岁)由原告抚养，由张某某承担的抚养费从归张某某所有的财产折抵；三、夫妻共同财产电冰箱、木沙发、空调、摩托车、液化气灶、抽油烟机、居住房内的装修及原告租开的电话亭归原告所有，电视机、VCD家庭影院、自行车、床、餐桌一套、电风扇、电话一部、电脑归张某某所有(该财产折抵孩子的抚养费)；四、集资楼房价值x元，其中x元归原告所有(房屋产权归原告所有)，x元归被告所有(其中扣除5000元作为孩子抚养费，剩余x元归张某某所有)，9000元存款中的5000元归张某某所有(已支取4000元)，4000元归吉某某所有(已支取5000元)；五、原告吉某某赔偿被告精神抚慰金3000元。以上四、五项两项折抵计x元，原告于判决书生效后六个月内给付被告。宣判后，原审原告吉某某不服判决，向本院提起上诉。上诉称：一、请求撤销吐市人民法院(2001)吐法民初字第X号民事判决的第五项即“原告吉某某赔偿被告精神抚慰金3000元”及第四项“集资楼房x元，其中x元归原告所有”改判为“其中x元归原告所有。”原审被告张某某不服判决，上诉称：原审认定事实不清，证据不足，其理由是，原审认定“原、被告从认识到结婚时间较短，婚姻基础较差”这与事实不符。我们1987年经人介绍认识，孩子今年14周岁，怎么能说认识时间短、婚姻基础差呢二、原审认定“经原告举证证实手机是租用的，传呼机是单位配发的，电话是租用的”与事实不符。三、财产分割不公，尤其是楼房，请求二审法院依法改判，保护妇女、儿童的合法权益。
经二审查明，除与一审查明事实相同之外，另查实：关于孩子的抚养问题，双方在二审中都要求抚养孩子吉某。庭审后，经征求吉某的意见，吉某愿意跟父亲吉某某生活。另夫妻关系存续期间共同存款9000元，双方应各得一半即4500元，上诉人张某某在2001年9月22日支取4000元；2000年10月22日上诉人吉某某取走5000元，吉某某多取500元。另查上诉人吉某某、上诉人张某某夫妻感情破裂的主要原因是吉某某与一名女子同居，是造成夫妻感情彻底破裂的主要因素，上诉人吉某某应承担主要责任。吉某某在吐鲁番市幸福小区处租开一个电话亭，并雇佣一名女子看店，吉某某有时到乌鲁木齐市提货回来较晚或与张某某发生争执后，就在租开电话亭内铺凉席居住，吉某某否认与雇用女子同居。通过证人证实，可以证明与吉某某一起居住的女人不是张某某。庭审中，吉某某认可有时居住在店内，而邻居也可以证实吉某某晚上来、早上走，吉某某的摩托车整夜都停在门外。2001年11月12日，上诉人吉某某代那女子交了100元治安罚款，有治安管理处罚决定书为证，并有吉某某签字认可。
2001年12月3日，我院委托吐市房地产估价事务所对吉某某集资楼房(面积为80．1平方米)进行估价为x元。双方对此款无异议。
本院认为，上诉人吉某某与上诉人张某某系自主婚姻，但婚后未建立起真挚的夫妻感情，加之上诉人吉某某在外面与第三人同居，导致夫妻感情彻底破裂，对此上诉人吉某某应负主要责任。现双方均同意离婚，原审判决予以准许是正确的，关于婚生子吉某随谁抚养的问题，其愿意随父亲生活，应尊重其意愿。根据法律规定，离婚后一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费。鉴于张某某离婚后无房居住，工资不高，生活比较困难，张某某每月支付吉某抚养、教育费100元。关于吉某某住的楼房，属单位集资参加房改的楼房，2001年12月3日吐鲁番地区中级人民法院委托吐市房地产估价事务所对其面积为80。1平方米的房屋进行估价为x元，双方应分割一半，即x元。但考虑上诉人张某某实际经济状况，况且离婚在精神上给张某某的打击很大，张某某要求吉某某赔偿抚慰金应予支持，一审判令赔偿抚慰金3000元适合。根据国家法律关于保护妇女或无过错方合法权益并惩罚过错方的相关规定，从分得财产x元中拿出5000元作为给张某某的补偿。夫妻共同存款中，吉某某多取500元应退还给张某某。二审中张某某对手机、传呼机、电话、冰柜物品表示自愿放弃，本院准许。一审认定事实清楚，但处理有些不妥。上诉人吉某某的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人张某某的请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第一项，第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第—款第三项之规定，判决如下：
一、维持吐鲁番市人民法院(2001)吐市法民初字第X号民事判决第一、五项；
二、变更原审判决第二项为婚生子吉某由吉某某抚养，张某某每月支付吉某抚养费100元(从2002年1月1日起至吉某18岁止，张某某每月可探望儿子吉某两次)；
三、变更第三项为：夫妻共同财产电冰箱、木沙发、空调、摩托车、液化气灶、抽油烟机、居住房内的装修及原告租开的电话亭归原告所有，电视机、VCD家庭影院、自行车、床、餐桌一套、电风扇、电话一部、电脑归张某某所有；
四、变更原判第四项为集资楼房价为x元，上诉人吉某某应得房款x元(此房归吉某某所有)，吉某某补偿张某某房款x元。
本案诉讼费600元，由吉某某承担500元，张某某承担100元，一审诉讼费按二审诉讼比例收取。
本判决为终审判决。
审判长张玉英
审判员朱崇华
代理审判员陈琳
二00一年十二月八日
书记员支晓梅
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