原告刘某甲。
委托代理人李欣:m。
被告刘某乙（曾用名刘X）。
原告刘某甲诉被告刘某乙承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某甲及其委托代理人李欣:m、被告刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年6月至8月，原告承包被告部分建厂房工程，被告在向原告招用的工人开会时说：每平方米120元，如主体建成不粉是75元一平方，先付1000元生活费，边干边付。后被告一直未付钱，当时按工程量应付x元，扣除已付的x元，还欠原告x元未付。后被告一直未付该款，经多次协商未果，原告诉至法院，请求依法判令被告支付原告工人工资x元。
被告刘某乙辩称，《劳务分包协议》是被告与刑建法签订的，在该协议第4条约定：原告收取施工费的具体标准和取得土建工程每平方120元的基本条件是，完成所有工程量且内外粉刷并经验收合格。原告在实际施工过程中，中途私自单方停工撤离，给被告造成了不必要的经济损失，严重影响了施工进度；该协议第5条约定：如原告中途退场被告不付乙方所完成的一切工程款。综上，原告已违约，按原告起诉书中所述，被告按照工程进度已经超额付给原告方施工费x元，原告另起诉x元无法律和事实依据。整个土建工程的施工面积为594平方米，原告仅完成工程量的一半（有后续施工队的工程量及证人证言为据）。因原告未做内外粉刷，在支付工程款时应按照每平方米70元来执行。依据合同约定，一层框架主体完工验收合格才支付已完成工程量的65%，以此来计算，被告已超额给付原告近x元。
原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1.录音光碟一份，证明原、被告系经人介绍认识，被告刘某乙承诺钱找被告要，不要找其他人要了，刘某乙称是因工程质量不行，别人没有付钱，才不付款的，施工进场时，被告刘某乙给了原告x多，已付的钱都是被告直接支付给原告的，没有其他人参与，原、被告之间无书面协议，是口头约定的；2.证人王相存证人证言，证明原告聘请其为被告干活及工程基本干完，就剩粉刷没干，还欠2万多元钱未付的事实；3.证人张胜旗，证明原告未付其工钱及被告拖欠原告工程款2万余元的事实；4.证人刘某彬证人证言，证明原告承包的工程主体干完了，没有刷、没有批，听原告说工钱还剩2万多元没给。
上述证据经被告刘某乙质证，被告对原告提交的证据1有异议，认为该录音是原告代理人把被告骗出来，当时被告不知情的情况下录的音，但是被告对当时说的话还认可，被告从没有和原告直接接触过，都是刑建法给被告打电话的，录音上我也是这样说；对证据2、3、4有异议，认为经被告询问，三证人陈述主体完工均是听原告说的，主体完工后按75元每平方米付款也是听原告说的，工程第一次开工时三证人也均不在现场，故被告认为证人陈述前后矛盾，陈述的不是事实。
经审查，本院认为，原告提交的证据1，真实合法、与本案具有关联性，本院予以采信；对原告提交的2、3、4，因其证言中除未支付其工资部分，其它部分均系听别人陈述，故对该三证人证言，本院不予采信。
被告刘某乙为支持其答辩意见向本院提交如下证据：1.被告与刑建法签订的劳务分包协议一份，证明被告将工程承包给邢建发的事实，邢建发后找的原告干的活，该合同原告也知情，当时让原告签字，原告不签，邢建发说他签也一样，故不应该是原告找被告要款；2.借据7张，金额共计x元，证明被告已支付原告工程款的事实及工程款已超额支付；3.图纸草图，证明原告完成的工程量及该工程的总量；4.2010年4月15日，夏志龙证明及收到条各一份，证明原告未完成的主体工程，是夏志龙另外干完的。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1有异议，认为该协议与本案无关；对证据2无异议，但电机厂车检钢柱垫付工资1000元不是本案的工程款；对证据3有异议，认为是被告自制的图纸，不具备证明效力；对证据4，认为证人未到庭，不具有法律效力，收到条也不具备证明效力。
经审查，本院认为，被告河南亚太建设有限公司提交的证据1真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信；对证据2中电机厂检钢柱垫付工资1000元，与本案无关，本院不予采信，对其中其它证据予以采信；对证据3，该证据所证明建筑面积同原告提交证据1录音中的建筑面积能相互印证，故对该证据，本院予以采信；对证据4，证人无正当理由未出庭作证，故对该证人证言，本院不予采信。
本院依据认定的证据，确认事实如下：2008年7月13日，被告刘某乙同邢建发签订劳务分包协议一份，约定：由邢建发承建被告部分土建工程。协议签订后，邢建发未实际履行该协议，后原告刘某甲经中间人介绍承建了被告的该项土建工程。工程部分完工后，原告撤离该工程，被告尚欠原告部分工程款未付。
在被告提交的基础平面布置图图纸上显示：其工程长为5.5米，宽为10.8米。工程施工过程中，被告已陆续支付原告工人工资、生活费等共计x元。
2010年3月2日，原、被告于郑州农业东路X路交叉口西南角协商还款事项，在场人员有原、被告及刘某房、阴新文、彦峰、李欣:m六人并录音，在该录音中载明：被告刘某乙承诺让原告刘某甲直接找其算账，并承诺主体完工后按75元/平方米计算。原告曾同邢建发、彦峰在一起算过原告的帐。彦峰在录音中说：“你情算了，600平方，75是4.5万元，付3.3万元，剩1.2万元，说是那啥沿没打还是啥没打，缠开了。”
在庭审中，原告诉称其工程主体工程全部竣工后，由于被告未支付其工人工资和生活费，原告遂撤离该工程；被告辩称，其主体工程仅完工90%，后原告撤离，该工程转由他人承包，现已施工建设完毕，并认可工程总面积为596平方。
本院认为:合同具有严格的相对性，原、被告之间未签订书面的承揽合同，被告同邢建发之间签订的劳务分包协议对原告无效。原、被告之间虽无书面的承揽合同，但原告已实际承建被告部分工程，且被告已支付原告工人工资、生活费等x元，故本院认定，原、被告之间存在口头的承揽合同。该承揽合同系双方真实的意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，且原、被告已部分履行，合同有效。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现原告诉请被告支付其工程余款x元，但其未提交证据证明其已履行完毕承建该土建工程主体的义务，现被告仅认可原告施工完成了主体工程的90%，故本院对原告施工完成主体工程的90%，予以确认。综上，依据录音中被告的陈述、被告提交的基础平面布置图、被告对工程面积为596平方米和工程完工90%的认可，计算被告应支付原告的工程款为75×596×90%=x元，扣除被告已支付原告的工程款x元，现应支付原告剩余工程款为7330元，原告诉请被告支付工程款x元，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决如下：
被告刘某乙在本判决生效之日起十日内支付原告刘某甲工程款七千三百三十元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三百三十四元，由原告刘某甲负担二百一十九元，被告刘某乙负担一百一十五元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长郭明
审判员彭磊
代理审判员牛建军
二○一○年七月三十日
书记员王锟
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