中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（下称上海分会）根据申请人香港××公司和案外人江苏省锡山市××厂于1993年5月（具体日期不详）签订的《中外合资无锡××化工有限公司合同》、1995年11月12日重新又签订的《中外合作无锡××化工有限公司合同》中的仲裁条款和1995年8月30日案外人的债权债务关系由被申请人江苏省无锡××机械厂负责处理的工商企业注销登记，以及申请人向上海分会提交的书面仲裁申请，受理了上述合同项下的争议仲裁案。
1997年3月6日，被申请人向上海分会提交了答辩书。根据仲裁规则第24条规定，仲裁委员会主任指定×××为首席仲裁员。首席仲裁员×××和申请人选定的仲裁员×××及被申请人选定的仲裁员×××于1997年3月21日组成仲裁庭，共同审理本案，并定于1997年5月7日在上海开庭。
1997年4月18日，被申请人对本案的管辖权提出抗辩，认为申请人的合资、合作伙伴均为案外人，该厂并非被申请人的分厂，而是被申请人于1992年开办的具有独立法人资格的企业。虽然该厂确实于1995年8月办理了报歇，被申请人作为其开办主管单位，承担负责处理该厂的债权债务，但是由于该厂是独立法人，只能以其所有的资产承担有限责任，超出其资产的债务不应由被申请人承担。并且，被申请人与申请人没有签订过合资或合作合同，更没有仲裁协议或仲裁条款，所以上海分会对本案无管辖权。
申请人对被申请人的管辖权抗辩进行了反驳，申请人认为，为成立合营公司，申请人与案外人先后签订的合资、合作合同均得到审批机构的批准，合同均明文规定争议的解决方式是向仲裁委员会提请仲裁，因此仲裁协议是有效的。由于案外人于1995年8月16日报歇，被申请人并未将该厂债权债务由被申请人负责处理的情况通知申请人，而在该厂报歇后，仍以该厂的名义与申请人签订了合作合同，并多次与申请人协商解决合作纠纷事宜。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第49条规定：“法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”，据此，被申请人不仅应承担该厂的债权债务，而且应受实际由被申请人签订的合作合同中仲裁条款的约束。
根据仲裁规则第4条规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。上海分会根据上述规定，于1997年5月6日将双方的意见以及本案的有关材料提交仲裁委员会。仲裁委员会经详细审阅双方当事人提交的有关书面材料后认为，虽然合资和合作合同均是申请人与案外人签订的，但是被申请人于1995年8月16日以案外人总厂的名义向无锡县工商行政管理局提交了案外人歇业申请，并在歇业登记表中注明同意负责处理案外人原有的债权债务。无锡县工商行政管理局审核后，同意注销案外人，指定负责清理案外人债务的单位是本案被申请人。因此，作为合营一方的案外人已被依法注销，其已不具备法人主体资格。但是，被申请人已被工商行政管理局确认为案外人债权债务的承担者。此外，1993年3月22日，本案申请人、被申请人以及案外人三方曾签订了合营企业补充协议，其中，被申请人是以案外人的主管担保名义签订该补充协议的。补充协议规定：当本补充协议与合资企业正式合同发生矛盾时，以本补充协议为准。在执行合同中申请人将与被申请人发生对应的合作关系；补充协议的合作中方是被申请人。由于该补充协议是合资合同的补充部分，其中没有规定与合资合同的仲裁条款相矛盾的条款，因此，作为补充协议当事人一方的被申请人应当受到案外人与申请人之间的合资合同中的仲裁条款的约束，并应承担案外人在仲裁程序中的权利和义务。据此，仲裁委员会于1997年6月18日作出管辖权决定，认定上海分会对本案具有管辖权，本案仲裁程序应当按照仲裁规则的规定继续进行。
根据上述决定，仲裁庭于1997年9月3日在上海开庭审理本案。申请人的代理人和被申请人的法定代表人及代理人出席了庭审，双方各自就本案争议事实作了陈述，回答了仲裁庭的提问并进行了法律辩论。仲裁庭征得双方的同意对本案进行了调解，未果。庭后，双方当事人均向仲裁庭提交了补充证明材料。
现本案已审理终结，仲裁庭根据事实，依照法律对本案作出裁决。
本案案情、仲裁庭意见和裁决如下：
一、案情
1993年5月，申请人和案外人签订合资合同，该合同于5月26日经无锡县对外经济贸易委员会批准，合营公司于1993年5月29日领取企业法人营业执照正式成立。
根据合同规定，合营公司注册资本为33万美元，其中申请人出资10万美元，以现汇投入；案外人出资23万美元，以设备作价12万美元和厂房、交通工具作价11万美元投入。双方出资均应在领取营业执照副本后一个月内到位。
1995年8月2日，合营公司董事会决议变更合作方式，将合资改为合作，双方为此于1995年11月12日重新签订合作合同（其时，案外人已于1995年8月16日申请报歇，并于8月30日得到有关政府部门的批准后注销登记，其债权债务由开办单位即本案被申请人负责处理，该合作合同亦是被申请人以案外人的名义与申请人签订的）。上述合资改为合作以及重新签订的合作合同均已于1996年1月12日经锡山市对外经济贸易委员会批准。
合作合同对原合资合同规定的出资数额及方式均未作改变，但对利益分配作了新的约定：即1995年8月至1996年7月31日，由案外人支付给申请人x美元；1996年8月至1997年7月31日，由案外人支付给申请人x美元；1997年8月至1998年7月31日，由案外人支付给申请人x美元；自第四年起，视合作企业的经济效益考虑外方的相应效益。
后申请人和被申请人就有关合作事项发生争议，经协商及锡山市××镇镇政府调解均未能解决，申请人遂向上海分会提起仲裁，请求裁决：
1．解除中外合作无锡××化工有限公司合同和章程，解散该公司，由申请人撤回投资款10万美元；
2．由被申请人赔偿申请人投资款10万美元的利息，自1993年7月4日起算至仲裁裁决书作出之日止，按年息5％计算；
3．上述两项中应扣除申请人已取得的2万元港币和0．5万元人民币；
4．由被申请人承担全部仲裁费用。
申请人称：
1993年6月，申请人即依合同约定将出资额10万美元全部汇至合营公司账户，并履行了各项义务，但被申请人却存在一系列重大违约行为：（1）出资额没有全部到位，除了设备、厂房外，还应投人78．89万元人民币作为合营公司的流动资金，但这笔资金始终没有到位；（2）于1996年私下出售合营公司价值14．23万美元的设备和交通工具等，侵吞全部所得款项，现合营公司只剩一副空架子，生产经营无以为继；（3）合营公司1995年8月2日的董事会决议明确：由被申请人支付申请人其投资款10万美元的利息约1．26万美元，但申请人仅收到5000元人民币，至于合作合同约定的利益，申请人更是分文未得；（4）被申请人向申请人隐瞒了原中方投资者已于1995年8月报歇的事实，并以已经不存在法人主体资格的案外人的名义与申请人签订合作合同。
由于被申请人的上述违约行为，致使合营公司自1995年起就没有年检，早已名存实亡，从而也导致了申请人预期的经济利益无法实现。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第48条第（三）款规定，“中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营”，为解散合作企业的情形之一。同时该条又规定：“不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任”。据此，申请人要求解除合作合同和章程，并要求被申请人赔偿申请人的全部经济损失，即出资额10万美元，加上自1993年7月1日起至仲裁裁决书作出之日止的利息，以5％的利率计算，并扣除申请人已分得的x元港币和5000元人民币。
被申请人称：
1．申请人的合资及合作伙伴均为案外人，该厂并非被申请人的分厂，而是被申请人于1992年开办的具有独立法人资格的企业。事实上，所有合资手续均表明，案外人是将其全部资产作为中方股本投人合营公司的，并以股东身份参与合营公司的经营管理，被申请人仅作为案外人的开办单位支持合营公司的工作而已。虽然案外人确于1995年8月办理了报歇，被申请人作为其开办主管单位，亦承诺“负责处理该厂的债权债务”，但是由于案外人是独立法人，根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，法人只能以其所有资产承担有限责任，超出其资产的债务不应由被申请人承担。而且所谓“处理”即是清理的意思，并非如申请人所述对债权债务予以“承担”。
2．案外人于1995年8月报歇，而合作合同于1995年11月签订，由于案外人报歇后并未上交公章，使得合同签订下来，但是案外人作为主体已经不存在了，因此合作合同是个无主体合同，在法律上应认为无效合同，因而合作合同的内容不应成为审理本纠纷的依据，双方关系仍然是合资关系。
综上所述，被申请人不存在任何民事责任，但被申请人愿意对案外人原存资产进行清理，从而清偿申请人的应得权益。
二、仲裁庭意见
仲裁庭认真听取了双方庭审时的陈述意见，并仔细审核了有关书面证明材料，经过合议，意见如下：
（一）关于合资和合作合同的效力问题
现查明，申请人和案外人于1993年5月签订的合资合同经审批机关批准，是合法有效的。而申请人和案外人于1995年11月12日签订的合作合同，在签订时中方主体已因生产、工艺不过关，一直处于停产状态而报歇，并经注销已不再存在，实际上上述合作合同是被申请人以案外人的名义与申请人签订的，申请人对此情况完全不知情。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《中华人民共和国民法通则》第58条规定，一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。鉴于被申请人作为案外人的开办单位，明知案外人已于1995年8月30日被锡山市工商行政管理局注销登记，却向申请人隐瞒了上述情况，并利用案外人尚未上缴的公章，与申请人签订了合作合同。仲裁庭认为，不管被申请人主观动机如何，其行为已具有欺诈因素，以已经注销的单位的名义签订的合作合同应属无效合同，对双方当事人均没有约束力。
（二）关于被申请人的法律责任问题
通过庭审调查，仲裁庭查明被申请人存在以下违约行为：1．被申请人作为案外人的开办单位，对该厂的报歇情况是完全知情的，而且报歇申请也是由被申请人提出的，但被申请人却未通知投资外方，即本案申请人；2．被申请人在案外人报歇注销后，仍以案外人的名义与申请人签订合作合同，并已实际履行；3．被申请人未征得申请人的同意，私自变卖合营公司的设备，用来抵作原材料价款等，合营公司实际已于1995年起停止营业。鉴于被申请人的上述违约行为，仲裁庭认为造成合同无效，责任在被申请人。根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第11条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任”。因此，被申请人应赔偿申请人因合同无效而遭受的损失。
（三）关于申请人的仲裁请求
由于合作合同无效，从行为开始起就没有法律约束力，因此申请人要求解除合作合同和章程没有实际意义，但仲裁庭认为，鉴于原合资合同的中方主体已不存在，而基于原合资合同而产生的合营公司也早已停业，并且无能力继续经营，因此根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第102条的有关规定，原合资合同应予终止，合营公司在依法清算后应予解散。申请人要求撤回10万美元投资款，并要求被申请人赔偿上述款项的利息（扣除已取得的部分）缺乏法律依据，但鉴于被申请人对申请人有欺诈行为，申请人确实因此遭受了很大损失，申请人的上述请求可视作为申请人的损失，按照公平合理的法律原则，仲裁庭认定被申请人应赔偿申请人5万美元，其余损失申请人可通过合营公司的清算程序予以解决。
至于本案仲裁费，因造成本案纠纷，责任完全在被申请人，但考虑到申请人的仲裁请求未完全得到仲裁庭的支持，故本案仲裁费，由申请人承担20％，被申请人承担80％。
三、裁决
1．中外合资无锡××化工有限公司合同及章程应予终止，无锡××化工有限公司应在依法清算后予以解散。
2．被申请人应赔偿申请人损失5万美元，申请人的其余损失应在合营公司清算程序中予以解决。
3．本案仲裁费人民币××元，由申请人承担20％，被申请人承担80％。
4．上述2、3项费用，被申请人均应自本裁决书作出之日起45天被支付给申请人。
本裁决为终局裁决。
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