中国国际经济贸易仲裁委员会（下称仲裁委员会）上海分会根据申请人××与被申请人×××××××养鳗有限责任公司于1996年1月26日在××省××签订的“××××水产养殖有限公司合同”中的仲裁条款，以及申请人向仲裁委员会上海分会提交的仲裁申请，受理了上述合资合同争议仲裁案。
由于本案争议金额不超过人民币50万元，根据仲裁规则规定，本案适用简易程序。仲裁委员会上海分会成立了以×××独任仲裁员的仲裁庭审理本案。
仲裁庭于1999年5月31日和7月8日两次在上海开庭审理本案。双方均派代表和代理人出席了庭审，就本案事实和法律问题向仲裁庭作了口头陈述和辩论，回答了仲裁庭的提问，相互对证据进行了质证。仲裁庭根据申请人和被申请人提交的证据材料，两次开庭审理结果作出本案裁决。
本案案情、仲裁庭的意见和裁决如下：
一、案情
申请人和被申请人于1996年1月28日签订了《××××水产养殖有限公司合同》。根据该合同，申请人和被申请人在××合资举办合营公司。合同规定合营公司生产经营范围为养殖加工销售文蛤、鳗鱼等水产品。合营公司总投资为16万美元，注册资本为12万美元，申请人认缴其中25％，即3万美元，被申请人认缴其中75％，即9万美元。出资方式，被申请人以固定资产折价投入（详见出资协议），申请人以美元现金投入。各方认缴的出资额和实物应在营业执照领取后一个月内投入。
合营公司成立后，申请人按约提交了出资额3万美元，但未参与合营公司的经营管理。申请人从1998年9月23日江苏××会计师事务所出具的审计报告中发现“合营公司未在银行申请开户，其与银行的存、贷款业务仍按原中方投资者名称进行。”申请人与被申请人产生争议，经协商不能解决，申请人依据合同中的仲裁条款提出仲裁，其仲裁请求为：
1．依法裁定合资企业合同无效并依法裁定终止申请人与被申请人的合资经营。
2．依法裁定被申请人立即返还侵占申请人的资金3万美元及其利息，并赔偿由此给申请人造成的一切损失。
3．因仲裁而发生的费用由被申请人承担。
申请人诉称：
申请人依约将投资款打入指定验资账户，被申请人不履行合同义务，长期侵占投资款项，将合营企业据为己有，致使合营公司虽经注册，却无自己的账户，根本无法开始营运。申请人直到最近从××会计师事务所出具的九八年度合营公司审计报告中得知被申请人完全不履行合同义务，使得合营公司一直未根据外商投资企业会计制度和外商投资企业财务制度，设立合营企业完整账册，健全核算制度，根本未在银行开户，因而公司账务混乱，账目不清。更令申请人震惊的是，被申请人未经申请人同意，也不召开董事会讨论决定，擅自以合营公司的名义为被申请人自身的贷款向银行以及其他债权人提供贷款担保，从而使合营企业卷入多起诉讼，蒙受重大损失。而被申请人的种种违法行为，致使合营企业既无运作基础，也没有继续运作下去的前景和必要。
被申请人辩称：申请人的仲裁请求没有法律依据，具体理由如下：
合同签订后，1996年3月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理局核准登记注册，领取营业执照，1996年3月21日，申请人向合营公司交纳3万美元（其中5000美元由赵××代交）。在此之前被申请人投入厂房、设备、公用设施等计价x美元，实物出资清单已由被申请人与申请人双方签字认可，并经合营公司核实验收。1996年3月26日由江苏省如东会计事务所验资，认定双方各自认缴的投资额已按合同规定，如期如数缴足，故申请人不是向被申请人交纳资金，更谈不上被申请人侵占申请人资金。
其次，根据合资合同，被申请人已全部履行了合同约定的义务，相反，申请人及其委托代理人不履行合同中约定的义务。如申请人对合营公司的经营管理不闻不问，从未负责合营公司产品的25％外销义务。
被申请人澄清几个事实：
1．关于被申请人向银行借款由合营公司担保一事，其实质是被申请人因合营公司资金周转困难，根据董事会授权虽以被申请人的名义，实为合营公司筹集资金。
2．被申请人一方有个别人在处理某些问题上失职，或不规范应由董事会撤换，并不能代表被申请人违约。
综上所述，申请人申请仲裁的最终目的是因合营企业发生亏损而逃避责任，企图抽逃注册资金。
申请人在开庭后提交了补充陈述，称：
1．被申请人缺乏合格的投资者资格
实际上申请人是在合资合同签署日20天前即1996年1月8日才核准登记成立，股东由缪××等几个鱼贩子组成。
2．被申请人没有实际投资于合营公司
申请人没有看到也没有签署过“出资协议书”。被申请人提交的材料中有合资企业所谓验资报告一份及财产交接清单一份，其中财产交接清单是被申请人单方面制作的，并伪造外方代理人签名。根据《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，被申请人以实物投资应当提供财产的权属证明，如厂房的产权证书，用地批准书，建筑许可文书等。然而被申请人从未出具证明投资财产的所有权。而且并未在规定期限内办理产权转移手续，所谓被申请人投资的“实物”仍然在被申请人自己公司里在运作着。
3．合资企业直至今天没有正常地实际运转，名存实亡。
二、仲裁庭意见
（一）本案法律适用
根据本案合同约定本案争议应适用中华人民共和国法律。
（二）本案系争合资合同的效力及被申请人投资资格
仲裁庭查实，被申请人在合资合同签订之前已经中国工商行政部门登记注册，依法领取企业法人营业执，已成为合法的中国合营者。仲裁庭确认被申请人具有合法的投资资格。申请人指称被申请人实施欺诈的依据不足，仲裁庭不予采信。
本案合同在双方充分协商基础上由双方代表签订，经××对外经济贸易委员会审查批准，根据《中外合资企业法实施条例》第8、11、17条规定，本案合资合同合法有效，对双方均有法律约束力。
（三）关于本案合营企业的实际运作
仲裁庭查明，合营公司成立后，申请人于1996年3月21日投入合营公司现汇x美元，现金5000美元；但被申请人于同年3月28日即将外汇和外币兑换成人民币x元打入被申请人自己的账户。信用社出具的电脑对账单上明确显示，庭审中被申请人不表示异议。被申请人称合营公司开过外汇账户，但该账户仅用于验资，并未真正打人资金。关键在于被申请人利用了申请人的投资款并未为合营公司经营活动，而是为其自己的企业运作。
仲裁庭还查明，申请人徐×本人身居美国，他委托其兄弟徐×代为经营管理合营公司。然而，被申请人采取不合作态度，致使外方合营者形同虚设，合营公司的经营管理实际上由被申请人单方操持。被申请人将合营公司视作其中方经营者的企业，需要时以合营公司的名义对外，随心所欲。江苏××会计师事务所1998年9月23日出具的审计报告揭示：“审计中我们发现：1．贵公司一直尚未根据外商投资企业会计制度和外商投资企业财务制度完整建账，健全核算制度。2．贵公司未在银行申请开户，其与银行的存、贷款业务仍按原中方投资者名称进行。3．贵公司发生的收入和支出有部分未使用合法的原始凭证。4．1997年9月至12月，贵公司与银行的往来缺少应有的原始凭证。”又根据1999年7月5日江苏省××县国家税务局出具的证明：“根据税法规定，该公司应于领取营业执之日起30日内来我局办理税务登记事项，至此该公司从未来我局履行上述义务”。合营公司成立以来从未纳过税。
（四）关于合资合同的终止及申请人投资款的返还
鉴于合营公司所处的现状，以及仲裁庭查明的事实，本案合营公司的中外双方并不是共同参与企业的经营，共同承担合营公司的风险及亏损，完全背离了《中外合资企业法》的宗旨，已成为挂着合营公司牌子，为中方合营者控制和操作的企业。因而根据《中外合资企业法实施条例》第102条规定，本案合营企业已出现该条第（二）、（三）、（五）款的情形，合资合同应该终止，合营企业应予以解散。
由于申请人的投资款从合营公司成立起未进入过合营公司账户。也未作为合营公司的资金参与过合营公司的经营活动，故此款应在合资合同终止后，由被申请人退还申请人。也因为合营公司未投入过生产经营，也未建立正常的财务制度和税务制度，合营公司的所谓亏损系被申请人一手造成。因而，以合营公司名义产生的债权和债务均由被申请人承担和处置。
（五）关于申请人的损失
由于投资不存在孳息，申请人在合营公司成立三年多时间内，不过问公司的经营活动，不主张其应有的权利和承担义务，故申请人本身也应承担一定责任。仲裁庭对于申请人要求投资款的利息和逾期支付滞纳金不予支持。
（六）仲裁费
由于被申请人在本案合营企业动作中的不规范行为造成合营公司不能正常经营，应承担主要责任，但仲裁庭未全部支持申请人的仲裁请求，故本案仲裁费由被申请人承担80％，申请人承担20％。
三、裁决
（一）申请人与被申请人1996年1月26日签订的“××××水产养殖有限公司合同”为有效合同，该合资合同在本裁决作出之日起终止。
（二）被申请人应在本裁决作出之日起45日内偿还申请人3万美元。
（三）驳回申请人其他仲裁请求。
（四）本案仲裁费由被申请人承担80％，申请人承担20％。
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