原告赵某某。
委托代理人于洪涛，北京市观韬律师事务所律师。
委托代理人孙静，北京市观韬律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人耿某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人上海顶层文化艺术发展有限公司，住所地上海市静安区X路X号X楼C—X室。
法定代表人吕某某，执行董事。
委托代理人苟某某。
委托代理人俞某某。
原告赵某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年12月7日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“顶层x及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年3月4日受理后，依法组成合议庭，并通知上海顶层文化艺术发展有限公司（简称顶层公司）作为第三人参加本案诉讼，于2010年5月19日公开开庭审理了本案。原告赵某某的委托代理人于洪涛，被告商标评审委员会的委托代理人耿某某，第三人顶层公司的委托代理人苟某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系被告商标评审委员会针对上海通策文化艺术品有限公司（简称通策公司）就赵某某注册的第x号“顶层x及图”商标(简称争议商标)提出的撤销注册申请而作出的。商标评审委员会在该裁定认定：本案焦点问题是：一、争议商标是否属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》第十五条所指情形；二、争议商标是否属于《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。关于焦点问题一，通策公司提供的证据显示，赵某某曾是通策公司的员工，但不足以证明他们之间构成代表关系，故商标评审委员会认为赵某某注册争议商标未构成《商标法》第十五条所指情形。关于焦点问题二，通策公司提供的使用、宣传证据证明其将“顶层”商标使用在“画廊”服务上并有一定影响，本案争议商标与通策公司的“顶层”商标构成近似标识，且争议商标指定使用的“图画”等商品与通策公司商标指定使用的“画廊”服务密切相关，故商标评审委员会认为，赵某某注册争议商标已构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定裁定：争议商标予以撤销。
原告赵某某不服第x号裁定，在法定期限内向本院起诉称：一、赵某某为通策公司顶层画廊的发展出资出力付出了大量心血才使其从无人问知成为今天的知名画廊。二、赵某某注册争议商标符合《商标法》的精神。争议商标是赵某某亲手扶植创建的商标，通策公司看到顶层画廊在艺术界逐渐声名鹊起和争议商标潜在的市场价值，妄图窃取赵某某的劳动成果。三、争议商标图样是赵某某独立创作完成的，对其享有著作权。四、通策公司“顶层”商标在赵某某申请注册争议商标时并未达成一定影响。顶层画廊是通策公司分支机构的名称，“顶层”并未作为商标使用。综上，第x号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院予以撤销。
被告商标评审委员会坚持其在第x号裁定中的认定意见，认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求法院予以维持。
第三人顶层公司同意被告的意见。
本院经审理查明:
赵某某于2003年10月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出对争议商标的注册申请，指定使用于16类图画、水彩画、平版印刷工艺品、镶框或未镶框的绘画（图画）、彩色石印画片、油画、照片、照片固定装置、肖像、雕刻印刷品商品上。商标局于2005年11月28对争议商标予以核准注册，专用期限至2015年11月27日。
通策公司于2007年8月3日对争议商标提出撤销注册申请。其主要理由为：通策公司创办顶层画廊，在先使用争议商标具有较高知名度。赵某某系通策公司员工，代表通策公司经营顶层画廊，抢注争议商标有主观恶意。综上，通策公司依据《商标法》第十五条、第三十一条、第四十一条的规定请求撤销争议商标。通策公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、通策公司章程复印件；2、上海通策房地产有限公司章程复印件；3、浙江通策房地产投资集团股份有限公司总裁办公会议纪要复印件；4、上海市缴纳社会保险费核定表（实时）复印件；5、2005年度上海市X镇养老保险个人帐户结算单复印件；6、《租房协议书（草案）》复印件；7、关于通策公司提前退租的通知复印件；8、通策公司与客户于2002年9月17日签订的《展览协议》复印件；9、通策公司与客户于2002年9月23日签订的《展览协议》复印件；10、《展览协议及备忘》复印件；11、《协议书》复印件；12、上海顶层画廊现存作品清单复印件；13、2003年4月《x》第130页和第131页复印件；14、2004年4月19日《东方早报》复印件；15、2004年8月27日《环球新都市》复印件；16、2005年8月《时尚家居》第42页复印件；17、《世界时装之苑》第84页复印件。
商标评审委员会于2008年1月29日向赵某某寄送答辩通知书及相关材料，上述文件被邮件退回后刊登于总第1120期《商标公告》。赵某某未在法定期限内答辩。
商标评审委员会于2009年12月7日作出第x号裁定。
另查，通策公司于2008年12月1日变更企业名称为“上海顶层文化艺术发展有限公司”，即顶层公司。赵某某曾是通策公司的员工。
上述事实有争议商标档案、《注册商标争议裁定申请书》及其所附证据材料、顶层公司提交的《企业名称变更预先核准通知书》和《企业法人营业执照》、当事人陈述在案佐证。原告在诉讼中向本院提供了“顶层画廊x及图”的创作底稿、争议商标的创作底稿、媒体报道和采访记录、第三人拖欠原告费用的单据及邮件作为证据，但上述证据在评审程序中未向商标评审委员会提供，因此并非第x号裁定作出的依据，其与对第x号裁定的合法性审查缺乏关联性，本院不予采纳。
本院认为：
对于原告无争议的内容，本院经书面审查，对其合法性予以确认。基于各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点可归纳为：争议商标是否属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，通策公司向商标评审委员会提供的证据8、9结合证据13能够证明在争议商标申请注册之日前通策公司在其商业活动中已经使用“顶层”的标识并具有一定的影响，该标识在客观上能够起到指示通策公司之“画廊”服务来源的作用，属于已经使用并有一定影响的商标。争议商标的显著识别部分“顶层”与通策公司“顶层”商标汉字完全相同，已构成近似标识，争议商标指定使用的“图画”等商品与通策公司“顶层”商标使用的“画廊”服务密切相关，赵某某作为通策公司的员工在知晓“顶层”商标归属的情况下注册争议商标已经构成了以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。赵某某认为“顶层”未作商标使用以及不具有一定影响的起诉理由缺乏根据，其主张本院不予支持。赵某某关于其为通策公司“顶层”商标的品牌树立作出巨大贡献的诉讼观点以及其享有争议商标图样著作权的诉讼观点，与本案对第x号裁定的合法性审查缺乏关联性，首先，上述主张能否成立与争议商标是否应被撤销缺乏逻辑联系，其次，上述主张在评审程序中并未提出，并非第x号裁定作出的依据，因此，本院对赵某某的上述诉讼理由不予采纳。
综上，第x号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“顶层x及图”商标争议裁定书》。
案件受理费一百元，由赵某某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员毛天鹏
人民陪审员李韵美
二○一○年八月十日
书记员李晓帆
书记员李茜
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