江苏省高级人民法院
民事判决书
（2007）苏民三终字第X号
上诉人(原审原告)金某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人王建国，江苏常州鑫法律师事务所律师。
委托代理人高枫，江苏常州高枫律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)常州市圣王果蔬有限公司，住所地江苏省常州市新北区X镇X村。
法定代表人巢某某，该公司总经理。
委托代理人毛加俊，江苏常州张林芳律师事务所律师。
委托代理人徐晓明，江苏常州张林芳律师事务所律师。
金某某因与常州市圣王果蔬有限公司（以下简称圣王公司）专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2006）宁民三初字第X号民事判决，于2006年11月23日向本院提起上诉。本院于2007年2月25日立案受理并依法组成合议庭，于同年3月30日公开开庭审理了本案。金某某及委托代理人王建国、高枫，圣王公司法定代表人巢某某及委托代理人毛加俊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金某某一审诉称：其系“无花果片及其制造方法”发明专利的专利权人。2005年，其发现圣王公司生产销售的“无花果茶”产品及其制造方法侵犯了涉案发明专利权。故请求法院判令：1、圣王公司立即停止生产、销售和许诺销售侵权产品，停止使用侵权产品的制造方法；2、圣王公司赔偿经济损失50万元；3、圣王公司承担案件诉讼费和调查费用。
圣王公司一审辩称：涉案发明专利与传统的无花果产品加工技术相比，不具备新颖性和创造性，不符合专利权的授予条件，不应当受到法律保护；其加工无花果茶，使用的是成熟的无花果，生产方法从简单的手工切片、晾晒加工，到采用机器切片和微波机杀菌烘干，属传统无花果茶加工工艺，并未侵犯涉案发明专利权。请求法院驳回金某某的诉讼请求。
一审法院查明：
1、2001年10月23日，金某某向国家知识产权局申请了“无花果片及其制造方法”发明专利，2004年2月25日，国家知识产权局颁发专利证书并授权公告，专利号为x.5，专利权人为金某某。该发明专利目前仍处于有效的法律状态。其权利要求1为：“一种无花果片，其特征在于，外形为片状，无花果含量≥95％，水含量≤5％，以上均为重量百分比，所述无花果为不能成熟的无花果青果。”权利要求2为：“一种权利要求1所述无花果片的制造方法，其特征在于，具体步骤如下：①选取无病虫害、无霉变的不能成熟的无花果青果。清洗除去泥土、灰尘及其他附着物；②切片；③干燥至水含量≤5％；④冷却至室温、分类、包装。”其说明书中记载了涉案专利的技术背景：“以住人们是将无花果鲜果作为一种水果直接食用，或者是将无花果鲜果加工成果干、蜜饯、罐头或酒等制品供人们食用并从中获取无花果中的有益成分。具有上述用途的无花果鲜果，必须是成熟的无花果，这样，一方面可保证有足够的甜度和良好的口感。另一方面可保证每株无花果有足够的产量。但是每株无花果树在成果期内因种种因素都有部分青果不能成熟，特别是在霜降前后所结果实受节气影响几乎均无法成熟。虽然这些青果几乎无甜度，口感较差，但仍保留有无花果的基本有益成份，以往都任其枯萎、脱落或丢弃”。本发明的目的在于“使无花果资源得到充分利用，经济效益提高并利于产业化”。
2、2005年1月1日，金某某分别与常州无花果食品有限公司、江苏无花果酒业有限公司签订《专利实施许可合同》，约定金某某将其“无花果片及其制造方法”专利的使用权、制造权和产品销售权授予上述两公司，常州无花果食品有限公司支付专利许可使用费30万元/年，江苏无花果酒业有限公司支付许可使用费20万元/年。
3、2003年4月3日，圣王公司成立，法定代表人巢某某，经营范围为：无花果、蔬菜种植；无花果茶加工；鲜芦笋包装销售。圣王公司在2005年第10期、12期《金某地》杂志刊登广告宣传圣王公司“常年供应无花果茶片”，2006年1月9日在圣王公司网站宣传其“常年供应无花果茶”、“果茶30吨”。证人蒋培林陈述，从1993年下半年起，巢某某开始手工加工无花果茶片。一般采用70％－80％熟的无花果为原料，将无花果手工切片，晾晒后放入烘箱内烘干。
4、2005年9月7日，江苏省常州市公证处公证员俞春光、王琳与金某某的委托代理人孙勤毓一起，来到位于常州市X镇X村的圣王公司，以普通客商身份在该公司购买了“两盒”（两大袋四盒）由该公司生产的无花果茶作为样品，支付人民币70元，圣王公司出具了编号为№x的武进市X镇企业系统收款收据1张。购买结束回到常州市公证处后，公证员对所购的样品进行拍照并封存。2005年9月14日，常州市公证处为上述公证行为出具了（2005）常证民内字第X号公证书。金某某支付公证费2000元。
5、应金某某的申请，法院委托技术鉴定中心对（2005）常证民内字第X号公证书所附的四盒无花果茶进行技术鉴定，2006年8月2日，技术鉴定中心出具《鉴定函》。具体鉴定结论为：第一、被控侵权物的外形为片状是本领域普通技术人员公知的技术信息，是最常见的果实加工形状。第二、技术鉴定中心将无花果茶四盒样品随机分成两组，每组各两盒，分别送南京农业大学和江苏省理化测试中心进行检测分析。江苏省理化测试中心对2个样品分析结果：样品1含水量为11.94％，样品2含水量为12.19％；南京农业大学对另2个样品的分析结果为：样品1含水量为8.2％±0.08，样品2的含水量6.9％±0.30，以上均为重量百分比。即被控侵权物的含水量≥5％，无花果含量≤95％。第三、被控侵权物“无花果茶”果片未见明显的外观破损，内部小花基本保持完整，这样的果片说明原料是在果实成熟度不高的条件下采收加工的。技术鉴定中心还认为，“不能成熟的无花果青果”应指秋后生长但因环境条件导致不能正常成熟的无花果青果，并认为“未充分成熟的无花果青果的综合利用”信息已进入公知领域。
对上述鉴定结论，金某某认为，《鉴定函》使用了“果实成熟度不高”的模糊概念，没有直接回答被控侵权物的原料是否为“不能成熟的无花果青果”。涉案专利中“不能成熟的无花果青果”概念，是从大规模工业化生产角度和产品原料的性质来定义的，它泛指已经离开了无花果树的无花果青果，而不论这些青果如果继续长在无花果树上是否能够成熟。而《鉴定函》纯粹从植物自然生长的角度对“不能成熟的无花果青果”作出解释，不具有客观性和科学性。圣王公司认为，涉案专利中的“不能成熟的无花果青果”是指10月中下旬以后，因光照不足、气温下降等原因，已不可能成熟的无花果，此时的无花果果小质差，果皮呈青绿色。
鉴定专家之一汪良驹（南京农业大学博士生导师）就《鉴定函》中相关问题到庭陈述：“果实是否成熟，用成熟度表示。无花果的品种很多，有的成熟果是紫色，其未成熟时颜色也是紫色，不能仅用颜色是否是青绿色来判断青果，我们通常称幼果而不称青果。无花果在江苏省（南京、常州）一带有两期，第一期是夏果，到6月中下旬成熟，大批成熟在立秋之后；第二期叫秋果，到十月份以前基本能成熟，一旦下霜以后就很难成熟。”
6、由董启凤总主编，中国农业科技出版社X年10月出版的《中国果树实用新技术大全》中记载了有关无花果加工技术的内容。该书第617页记载有：“无花果制干是整个加工利用过程中的初级形式，既达到易贮存之目的，也可作为加工其他产品的一种原料供应形式。（1）摊晒制干……（2）切片制干。对无花果生长后期已不能成熟的青果，可采下切片制干。其方法是：一是人工切片，果片厚度0.3厘米左右，并摊晒于芦席、竹箩或干净的水泥晒场上，干燥后装入密封的塑料袋中保存。二是用切片机进行切片后，采用烘干机烘干，亦可利用阳光自然晒干……”
由曹尚银主编，金某出版社X年12月出版的《无花果栽培技术》中制作无花果果干的内容。该书第73页也记载有：“当无花果果实达到6成熟左右采摘，用切片机切成1.5厘米左右的薄片，放在太阳光下暴晒成干。遇到雨天，可用烘干机烘干……”
一审法院认为：
1、金某某拥有的“无花果片及其制造方法”发明专利依法应予保护，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品。当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金某某起诉圣王公司生产销售的“无花果茶”产品及其制造方法侵犯其“无花果片及其制造方法”发明专利权，应当首先证明被控侵权物“无花果茶”产品落入其产品专利的保护范围。
2、发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。“无花果片及其制造方法”发明专利权利要求１（即产品专利）所记载的技术特征可归纳为：第一，无花果片外形为片状；第二，重量百分比：无花果含量≥95％，水含量≤5％；第三，产品原料为不能成熟的无花果青果。对于“不能成熟的无花果青果”的概念理解，应当首先以说明书及附图为依据进行解释。不能直接通过说明书及附图作出具体解释的，应当依据所属领域的技术人员所理解的通常含义来解释。根据涉案专利说明书中“每株无花果树在成果期内因种种因素都有部分青果不能成熟，特别是在霜降前后所结果实受节气影响几乎均无法成熟”的描述，结合《鉴定函》关于“不能成熟的无花果青果”应指“秋后生长但因环境条件导致不能正常成熟的无花果青果”的表述，及鉴定人员汪良驹关于“第二期（无花果）叫秋果，到十月份以前基本能成熟，一旦下霜以后就很难成熟”的陈述，“不能成熟的无花果青果”应当是指“秋后生长但因环境条件导致不能正常成熟的无花果青果”，而非指在无花果未成熟时从树上采摘下来致其不能成熟的果实。
3、被控侵权产品的技术特征可归纳为，第一，外形为片状；第二，重量百分比：无花果含量≤95％，含水量≥5％；第三，原料是在果实成熟度不高的条件下采收加工的。对照涉案产品专利的必要技术特征：（1）两者产品形状特征相同。（2）由于被控侵权物中无花果和水含量的重量百分比不能凭肉眼直观看出，故对被控侵权物实行了技术鉴定。根据《鉴定函》的结论，两者在无花果和水含量的重量百分比方面不同。金某某不予认可该点鉴定结论但又未能提供其他证据证明其主张。故应认定被控侵权产品在无花果和水含量的重量百分比方面与涉案产品专利不同。（3）《鉴定函》认为“（被控侵权产品）原料是在果实成熟度不高的条件下采收加工的”，未对该原料是否属于“不能成熟的无花果青果”作出直接回答。由于法院对加工好的被控侵权物无法凭肉眼直观看出其原料成熟度，也无法判定其是否属于不能成熟的无花果青果，故金某某未能证明原料相同，应当承担相应的举证不能的法律后果。根据上述技术比对，被控侵权物“无花果茶”产品至少有一项技术特征未落入涉案产品专利的保护范围，未侵犯涉案产品专利权。
4、由于“无花果片及其制造方法”的发明专利系产品及其制造方法专利，涉案专利权利要求2所记载的方法专利，是一种如权利要求１所述无花果片的制造方法。当“无花果茶”产品未落入涉案产品专利的保护范围的情况下，则无须对被控侵权物的生产方法和涉案专利权利要求2记载的制造方法进行比对，即能得出被控侵权物的生产方法未落入涉案方法专利的保护范围的结论。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款的规定，一审法院判决：驳回金某某的诉讼请求。案件受理费人民币x元、邮寄费人民币200元、鉴定费人民币x元，合计x元，由金某某负担。
金某某上诉称：（一）一审法院采用证据及认定事实错误，被上诉人侵犯了上诉人的发明专利权。1、涉案产品应为新产品。涉案发明专利系一个总的发明构思下的两项发明，无论是被控侵权产品还是被控侵权产品的制造方法，只要落入其中一项独立权利要求的保护范围即构成侵权。一审法院在此两方面的事实认定及定性有误。2、一审认定被控侵权产品未落入产品专利的保护范围错误。首先，被控侵权产品的技术特征与产品专利要求保护的技术特征完全相同或等同。其次，由于苏科技鉴（2006）X号《鉴定函》未注意到鉴定检测条件、时间与上诉人产品专利中关于产品水分含量检测的条件、时点的不同及对被控侵权产品的原料界定不明，致使该鉴定结论不具有客观科学性，不能作为定案依据。最后，被上诉人的涉案产品企业标准也表明其构成侵权。一审法院未采纳上诉人关于调取该证据的申请也属事实不清。（二）因一审法院的上述错误，致使其作出了错误判决。请求撤销一审判决，发回重审或直接改判被上诉人立即停止侵权并赔偿损失50万元。
圣王公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审的争议焦点为：圣王公司是否侵犯了金某某的涉案发明专利权。
金某某二审提供的新证据有：
1、“无花果青果浸提液制造方法及含该浸提液的多果茶”发明专利证书；
2、“无花果青果茶”发明专利证书；
上述证据用以证明涉案发明专利中关于“无花果青果”的准确含义。
3、应其申请本院依职权调取的圣王公司“无公害食品无花果茶片”企业标准。用以证明圣王公司侵犯了涉案发明专利权。
圣王公司二审未提供新证据。
圣王公司认可金某某二审提供的新证据的真实性，但同时认为上述证据不能达到其证明目的。
因圣王公司对于金某某二审提供的新证据的真实性不持异议，故本院依法确认上述证据的真实性。
对于一审法院查明的客观事实，双方当事人均无异议。本院在此予以确认。
二审查明：
1、2004年9月14日，金某某分别提出“无花果青果浸提液制造方法及含该浸提液的多果茶”及“无花果青果茶”两项发明专利申请。现该两发明专利均获授权，专利权人为金某某。在该两发明专利的权利要求书中均表述：“所述无花果青果是指处于生长期的未成熟的青色无花果；或者是指霜降后残留在无花果树上的未成熟的、半熟的或微熟的青色无花果。”
2、“无公害食品无花果茶片”企业标准中，“3.述语和定义”项表述为“无花果茶片指采摘本公司的鲜无花果（青果），经清洗、去除杂物、切片、干燥烘烤、润放等工艺，精加工制成的无花果茶片。”“4.3理化指标”项关于水分含量的表述为“≤8％”。
3、“无花果片及其制造方法”发明专利的说明书的实施例第（3）步骤表述为：“（果片）放入滚筒式烘干机内，于100±5℃滚动干燥约30分钟，抽样检验水含量≤5％即可出料”。金某某据此认为产品专利中“水含量≤5％”这一特征具体是指产品在烘干过程中的水含量，而非生产包装后的成品果片实际水含量。对于为何要求一审法院对购买的成品果片进行鉴定，金某某解释为因其无法进入圣王公司生产现场进行取样，故只能通过公开购买的方式取得产品。同时在二审中，金某某明确表示其无法证明被控侵权产品的水含量与其产品专利相同，并认为通过圣王公司企业标准中关于水含量≤8％的表述内容能够推定“无花果茶片”在烘干过程中的水含量应是≤5％。
4、二审中，双方当事人均承认“无花果茶片”系季节性很强的产品。本年度最早的生产时间应在7月中旬以后。
本院认为：
金某某主张圣王公司的“无花果茶片”及其生产方法落入了涉案专利的保护范围，构成专利侵权，该主张缺乏证据支持。
一、关于产品专利
1、举证责任
虽然我国专利法规定新产品制造方法发明专利实行举证责任倒置，但该规定针对的仅是方法专利本身。就产品专利侵权指控，专利权人仍应举证证明被控侵权产品落入其产品专利的保护范围。因此，根据民事诉讼证据方面的法律规定，金某某应对“无花果茶片”落入其产品专利的保护范围承担举证责任。
2、侵权比对
判断是否构成产品专利侵权，须将被控侵权产品的技术特征与产品专利权利要求中记载的必要技术特征进行技术比对。就本案而言，现并无证据证明被控侵权产品“无花果茶片”的水含量与涉案产品专利要求保护的水含量相一致。诚然，一审鉴定对“无花果茶片”水含量的检测条件与时点偏离了涉案产品专利要求保护的水含量的检测条件与时点，但造成这一结果的责任应由金某某承担。因为作为专利权人，金某某对于涉案产品专利关于水含量的检测条件与时点是明知的。其应知“无花果茶片”成品的水含量并不等同于其要求保护的水含量，却仍将“无花果茶片”成品作为侵权证据提交并申请鉴定。由于金某某本试图以鉴定结论证明其侵权主张，故在其对该鉴定结论持有异议的情况下，其仍须另行举证证明被控侵权产品的水含量与其产品专利是一致的，但其一直未能提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。
至于金某某二审提出的重新鉴定的申请，由于现在并不是“无花果茶片”的产品生产周期，其无法提供可供重新鉴定的产品，致使重新鉴定不具备现实的可能性，故本院对于该重新鉴定的申请，不予准许。
二、关于方法专利
1、举证责任
根据专利法第五十七条第二款的规定，在新产品制造方法发明专利侵权纠纷中，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。即在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中实行举证责任倒置。金某某认为，“无花果片”系新产品，因此圣王公司应对其制造“无花果茶片”的方法不同于专利方法承担举证责任。
本院认为，所谓新产品是指在专利申请日前未曾在国内市场上出现过的产品。对照这一概念，结合曹尚银、董启凤分别主编的公开出版物中关于无花果片制造工艺的相关表述内容，应当认定在涉案方法专利申请日前国内市场上已出现了相同产品。因此，“无花果片”不属于新产品。金某某仍应对圣王公司制造“无花果茶片”的方法落入涉案方法专利的保护范围承担举证责任。
2、侵权比对
由于涉案方法专利的必要技术特征包括“干燥至水含量≤5％”这一步骤，而现有证据不能揭示圣王公司的干燥水含量，故不能认定圣王公司制造“无花果茶片”的方法落入涉案方法专利的保护范围。
综上所述，金某某指控圣王公司侵犯其“无花果片及其制造方法”发明专利无事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币x元，由金某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员施国伟
代理审判员王天红
二○○七年四月二十六日
书记员刘莉
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