江苏省高级人民法院
民事判决书
（2007）苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，丹阳市X镇金珈艺灯饰厂经营者，住所（略）。
委托代理人李东辉，上海市一平律师事务所律师。
委托代理人邢志，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)邵某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人刘桥民，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)扬州市龙翔灯业制造有限公司，住所地江苏省高邮市X镇工业园区。
法定代表人邵某某，该公司董事长。
委托代理人刘桥民，江苏圣典律师事务所律师。
原审被告扬州市星慧照明有限公司，住所地江苏省高邮市X镇尤加工业区。
法定代表人胡某某，该公司董事长。
委托代理人赵学岐，江苏扬州扬城律师事务所律师。
徐某某因与邵某某、扬州市龙翔灯业制造有限公司（以下简称龙翔公司）、扬州市星慧照明有限公司（以下简称星慧公司）专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2006)宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2007年4月6日公开开庭审理了本案。徐某某委托代理人李东辉、邵某某及龙翔公司委托代理人刘桥民、星慧公司委托代理人赵学岐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵某某、龙翔公司一审诉称：邵某某于2005年3月8日向国家知识产权局申请了“路灯”外观设计专利，于2005年10月26日获得授权，专利号为x.4。2005年4月10日，邵某某以独占许可方式许可龙翔公司实施该专利。徐某某和星慧公司以营利为目的，共同制造、销售了与涉案专利相同或相似的路灯，侵犯了其专利权。请求判令徐某某和星慧公司：1、立即停止侵权，销毁侵权产品及制造侵权产品所需要的模具；2、赔偿经济损失x元，赔偿因制止侵权行为支付的费用4000元（在一审庭审中增加至x.4元）；3、承担诉讼费用。
徐某某一审辩称：其使用自己申请的专利生产路灯，没有侵犯涉案专利权，且在涉案专利申请日之前，已公开销售了与涉案专利相同的路灯。另外，其销售给星慧公司的路灯不带叶子，与涉案专利不同。请求驳回邵某某和龙翔公司的诉讼请求。
星慧公司一审辩称：1、龙翔公司不是适格的原告。在2005年邵某某与龙翔公司签订专利实施许可合同时，涉案专利没有得到授权，合同标的不存在，合同没有有效成立，即使成立也没有生效，是无效合同，因为公司高级管理人员不得和公司签订任何合同；2、涉案专利是公知技术；3、被控侵权灯具是在2005年10月23日完成的，而涉案专利是在2005年10月26日才被公告授权，专利权在此前不应受到法律保护；4、其不知道邵某某享有专利权，且已提供了合法来源，应免除相应的法律责任；5、邵某某和龙翔公司索赔的数额过高，没有证据支持。请求驳回邵某某和龙翔公司的诉讼请求。
一审法院查明：
邵某某于2005年3月8日向国家知识产权局申请了“路灯”外观设计专利，于2005年10月26日获得授权，专利号为x.4，至今合法有效。结合该专利主视图、仰视图、左视图、右视图可知，该外观设计专利整体近似为兰花的造型，一端尖，另一端呈柱形，在灯的上盖部位有四道纵向凹槽，在灯尾部有似花叶的图案。
2005年4月10日，邵某某与龙翔公司签订涉案专利实施许可合同，约定在全国范围内独占许可龙翔公司使用涉案专利，制造、销售涉案专利产品。由于邵某某是龙翔公司的主要出资人，专利实施后许可方的利益可以通过行使出资人权益的方式取得，因此，邵某某不再向龙翔公司收取专利许可使用费。
2005年10月23日，六安市市政建设工程总公司（需方）与星慧公司（供方）签订《路灯供销合同》，约定六安市市政建设工程总公司向星慧公司购买灯杆X组，灯头JJY-V6（兰花型加绿色尾叶）296只，灯杆、灯头组合单价2420元/组，合同总价款x元。合同第一条约定：按需方所认可的技术图纸加工生产，同时符合国家相关规定。
徐某某系个体工商户金珈艺灯饰厂（以下简称金珈艺厂）的经营者，2005年11月4日，金珈艺厂（出卖人）与星慧公司（买受人）签订《工业品买卖合同》，约定星慧公司向金珈艺厂购买JJY-V6型灯具（空灯不含电器）296只，单价400元/只，总价款x元；JJY-5918型灯具57只，单价140元/只，总价款7980元，合同总价款x元。合同第二条质量标准约定：灯具相关标准按买受人要求生产；第三条是出卖人对质量负责的条件及期限：灯壳为优质铝压铸而成，喷塑选用优质金聚酯粉末，颜色参照样本（乳白色），有关质量和知识产权造成的损失由出卖人负责。星慧公司分别于2005年11月20日、2006年1月6日通过农行送桥分理处两次向金珈艺厂汇款x元、x元。2006年1月6日，金珈艺厂向星慧公司出具收条，注明：2005年路灯灯具货款全部结清。
2005年12月29日，江苏省公证处公证员杨林、朱璐，会同龙翔公司职工冯宝岭，来到金珈艺厂，冯宝岭购买了兰花灯具（带尾座）一套并由公证处封存，取得收条及名片各一张。在购买过程中，冯宝岭对其与卖方（即徐某某）的谈话内容进行了录音，该录音被刻录成光盘三张，其中两张由公证处密封后交由申请人保存。根据录音整理的书面材料中记载：……冯宝岭（以下简称冯）：这是兰花灯吧徐某某（以下简称徐）：对；……冯：这后面，我也不懂，我也没见过这个东西；徐：这后面，我给你加个玻璃钢就行了；冯：玻璃钢啊这个好不好加；徐：好加的啊；扬州星慧你知道吗；冯：“星慧”啊徐：胡某某那个……上次胡某某的三百多套灯具就是这样做的；……徐：你非要这种后面带尾座的冯：人家就要这个东西……徐：这边是玻璃钢的，上面加个叶子，你要什么颜色，我就给你什么颜色；……在这里我代你把开口开好，螺丝拧在这上面，我用三个铆钉一抽，上次我给胡某某的300多个就是这样做的……。
2006年1月6日，江苏省公证处公证员杨林与公证员曹雯，会同申请人邵某某、龙翔公司的代理人刘桥民、龙翔公司的职工邵某华来到安徽省六安市X路，对佛子岭路X路灯灯杆、灯头数目进行察看、拍照，制作了《现场工作笔录》并拍摄了照片17张，均与公证书粘连。根据《现场工作笔录》记载，在佛子岭路上，有一段路正在施工，在路灯工程完毕的路段上，路X路灯，每根灯杆上均装有两只路灯，灯杆数量总计131根，路灯数量总计262只，灯杆下部的标牌上有“扬州市星慧照明有限公司”字样。根据公证书所附的现场拍摄的照片，被控侵权产品外形为近似兰花的造型，一端尖另一端呈柱形，中间似含苞花朵形，在灯的上盖迎面部位有两道纵向凹槽，在灯的尾部有似花叶的图案。经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利的区别仅在于：被控侵权产品整体比涉案外观设计专利显得略短。
另查明：2003年5月6日，浙江阳光集团股份有限公司（以下简称浙江阳光公司）申请了名称为“路灯”的外观设计专利，于2003年11月5日获得授权，专利号为x（以下简称在先专利）。结合该专利主视图、仰视图、左视图、右视图可知，该外观设计专利整体近似为兰花的造型，一端尖另一端呈柱形，中间似含苞花朵形，在灯的上盖部位有四道纵向凹槽。
2005年6月17日，徐某某申请了名称为“路灯（JJY-V6）”的外观设计专利，于2006年3月29日获得授权，专利号为x.5，至今合法有效。结合该专利主视图、仰视图、左视图、右视图可知，该外观设计专利整体近似为兰花的造型，一端尖另一端呈柱形，中间似含苞花朵形，在灯的上盖部位有四道纵向凹槽。
一审法院认为：
一、关于龙翔公司的原告主体资格问题
邵某某与龙翔公司签订的是专利实施许可合同，虽然在合同签订之时，涉案专利尚未授权，但在涉案专利获得授权后，合同标的已实际存在，且这种时间上的迟延并不违背双方当事人的真实意思表示，因此星慧公司认为该合同因标的不存在而没有成立的抗辩理由没有事实依据。公司法关于董事、经理不得同本公司订立合同或交易的规定，目的是防止公司的董事、经理借机损害公司的利益，而在本案中，邵某某许可龙翔公司实施专利，并不收取许可费，其利益通过行使出资人权益获得，没有证据证明其损害了公司的利益，因此，星慧公司认为该专利实施许可合同没有生效的主张无法律依据。综上，龙翔公司作为专利实施独占许可合同的被许可方，依法享有原告主体资格。
二、涉案外观设计是否为公知设计
根据浙江阳光公司在先专利所附图片可知，虽然在路灯的灯头部位与被控侵权路灯相近似，但在灯尾部位没有似花叶子的图案。相对于在先专利，被控侵权路灯的外观具有显著特性，在路灯的实际使用状态下，整个外形在视觉上更像玉兰花，普通消费者能够将两者区分开来。因此，被控侵权路灯与浙江阳光公司的专利既不相同也不近似。星慧公司认为涉案外观设计属公知设计的抗辩理由缺乏事实依据。
三、徐某某销售的JJY-V6型路灯是否就是被控侵权路灯
虽然在徐某某与星慧公司签订的合同中没有特别注明JJY-V6型路灯是带叶子的玉兰灯，但在江苏省公证处苏省证（2006）民内字第X号公证书所附光盘的录音资料中已清楚的载明，徐某某陈述其向星慧公司销售的是尾部带叶子路灯。另外，星慧公司对江苏省公证处苏省证（2006）民内字第X号公证书所附照片中的被控侵权产品是其销售的事实予以认可。上述两个证据相互印证，能够证明徐某某销售给星慧公司的路灯尾部有似花叶的图案。另外，徐某某认为其在邵某某申请涉案专利之前，其已公开销售与涉案专利相同的路灯，没有证据支持。
徐某某未经邵某某许可，擅自制造、销售落入邵某某专利保护范围的产品，应承担相应的法律责任。对于邵某某要求徐某某立即停止生产、销售侵权产品的诉讼请求，应予支持。对于邵某某和龙翔公司要求徐某某赔偿经济损失x元和为制止侵权支出的费用x.4元的诉讼请求，因没有相关证据，亦没有徐某某侵权获利证据，将根据徐某某销售时间、范围、数量、市场利润、外观设计在路灯销售中对消费者所起的作用、邵某某及龙翔公司支出的合理费用等因素酌定赔偿额。因侵权产品业已安装，予以销毁不利于保护社会公共利益；也无证据证明徐某某库存侵权产品状况及生产模具属于生产侵权产品的专用模具，故对销毁侵权产品及模具的诉讼请求不予支持。因无证据证明星慧公司明知涉案专利而故意销售侵权产品，故星慧公司不应承担赔偿责任，但应承担立即停止销售被控侵权路灯的责任。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，一审法院判决：一、徐某某自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯邵某某x.X号“路灯”外观设计专利权的路灯；二、徐某某自判决生效之日起十日内赔偿邵某某、龙翔公司经济损失人民币x元；三、星慧公司自判决生效之日起立即停止销售侵犯邵某某x.X号“路灯”外观设计专利权的路灯；四、驳回邵某某、龙翔公司的其他诉讼请求。案件诉讼费人民币5810元，诉讼保全费人民币1620元，其它诉讼费用人民币300元，共计人民币7730元，由徐某某承担。
徐某某向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其主要理由为：一审判决认定事实不清，法律适用不当。1、认定安装在安徽省六安市的被控侵权路灯系徐某某生产和销售，证据不足。X号公证书中徐某某的录音材料是在冯宝岭的诱导下说的话，且该光盘也不是在公证员的监督下刻制的，因而不应采信。X号公证书所附照片，看不出是否带玻璃钢尾座，而且灯上标明的是星慧公司，与徐某某没有关系，也不排除星慧公司自行加上尾座。且仅根据照片不能认定侵权。照片模糊不清，无法进行比对，不能得出结论。2、星慧公司也是被控侵权产品的销售者，应承担连带赔偿责任。3、判赔x元不妥。即使构成侵权，从外观设计的类别、侵权的情节、性质，也不应判赔x元。
邵某某和龙翔公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
星慧公司称：一审判决认定事实清楚，应予维持。
本案二审争议焦点为：1、徐某某是否侵犯了邵某某涉案外观设计专利权；2、星慧公司是否应该承担赔偿责任；3、一审判决确定的赔偿额是否适当。
本院查明：一审法院查明的事实证据充分，本院予以确认。
本院认为：
一、徐某某侵犯了邵某某涉案外观设计专利权
根据江苏省公证处苏省证（2006）民内字第X号公证书记载的事实和所附的灯具照片，可以认定徐某某于2005年12月29日向冯宝岭销售了带尾座的兰花灯具一套，从照片上可以看出，该灯具的外形与邵某某的涉案外观设计专利相比，整体上构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。根据冯宝岭在购买上述灯具时与徐某某的谈话录音、江苏省公证处苏省证（2006）民内字第X号公证书记载的事实和所附的路灯照片、星慧公司与金珈艺厂签订的灯具买卖合同、星慧公司与六安市市政建设工程总公司签订的路灯购销合同、星慧公司的发货清单、星慧公司的陈述等证据，可以认定下列事实：六安市市政建设工程总公司于2005年10月23日向星慧公司订购444只灯具，其中JJY-V6型灯具296只；星慧公司于2005年11月4日向金珈艺厂订购了353只灯具，其中JJY-V6型灯具296只；2005年11月21日，星慧公司向六安市发送296只灯具；该批灯具安装在六安市X路；该批灯具的外形与江苏省公证处苏省证（2006）民内字第X号公证中保全的灯具相同。上述证据构成完整的证据链，足以证明安装在六安市X路的被控侵权路灯也系徐某某所生产、销售，徐某某侵犯了邵某某涉案外观设计专利权。徐某某关于其生产、销售的路灯与涉案外观设计专利明显不同、安装在六安市X路X路灯不是其生产和销售等抗辩理由均缺乏事实依据，本院不能支持。
二、星慧公司在本案中不应承担赔偿责任
星慧公司虽然是涉案被控侵权产品的销售者，但其是根据六安市市政建设工程总公司的要求，购买和提供了上述灯具产品。其既非生产者，亦无证据证明其在购买和销售上述灯具时知道或应该知道该灯具系侵权产品，故一审法院判决其立即停止销售侵权产品，符合法律规定。徐某某认为星慧公司应承担连带赔偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据。
三、一审判决确定的赔偿额并无不当
徐某某上诉认为，一审法院可以确定而没有确定其侵权获利，无视其向星慧公司提供的侵权产品总价款仅为x元，判决其赔偿x元是错误的。本院认为，综观本案事实，徐某某并非只向星慧公司销售过侵权路灯，如果只依据该次生产和销售行为的获利确定赔偿额，对权利人显然有失公平，故一审法院根据权利人的请求适用法定赔偿，综合考虑侵权产品的销售时间、范围、数量、利润、权利人为制止侵权行为支出的合理费用等因素，依法酌定赔偿数额为x元，并无不当。
综上所述，徐某某未经许可，擅自制造、销售落入邵某某涉案外观设计专利权保护范围的产品，星慧公司销售侵权产品，均构成专利侵权，应承担相应的法律责任。徐某某的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5810元，由徐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员王天红
代理审判员施国伟
二○○七年四月十九日
书记员刘莉
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