上海市第一中级人民法院
民事判决书
（2003）一中民五(知)初第X号
原告朱某某，男，汉族，X年X月X日出生，户籍地上海市X路。
委托代理人李瑜青，上海市润华律师事务所律师。
委托代理人岳平，上海海一律师事务所律师。
被告上海奥光工艺品制造有限公司，注册地上海市南汇区X镇繁荣工业区。
法定代表人金某某，该公司董事长。
委托代理人徐志强，上海徐志强律师事务所律师。
委托代理人王蓓，上海徐志强律师事务所律师。
被告上海奥光玩具有限公司，注册地上海市松江区天马经济开发区。
法定代表人林某某，该公司董事长。
委托代理人闻某某，该公司职员。
委托代理人徐志强，上海徐志强律师事务所律师。
原告朱某某与被告上海奥光工艺品制造有限公司（以下简称工艺品公司）、上海奥光玩具有限公司（以下简称玩具公司）技术转让合同纠纷一案，本院于2004年7月22日受理后，依法组成合议庭。原告于同年8月18日申请延期审理1个月，并于同年12月20日申请调解期限1个月。经原告申请，本院于2005年2月2日委托上海科技咨询服务中心进行技术鉴定，该中心于2006年12月30日向本院提交最终的鉴定报告。另经原告申请，本院于2006年12月1日委托上海东华会计师事务所进行专项财务审计，审计师因无法审计而于2007年3月11日向本院进行了说明。诉讼中，被告工艺品公司先后申请将其委托代理人倪尔飞、闻某某变更为王蓓、徐志强，被告玩具公司申请将其委托代理人方咸柱、陈如波变更为王蓓、袁瑞增并再次变更为闻某某、徐志强，本院均予以准许。本院于2005年1月5日、同月28日和2007年3月29日三次公开开庭审理了本案，原告本人及其委托代理人李瑜青、两被告在庭审当时的委托代理人均到庭参加了诉讼，原告委托代理人岳平参加了前两次庭审。本案现已审理终结。
原告朱某某诉称，2000年5月，被告工艺品公司的法定代表人金某某看到原告的益智类玩具式样后非常感兴趣，提出合作意向。同年6月，原、被告签订《技术转让协议书》，由原告将仿声电子积木6面画玩具Ⅱ型和依相同逻辑电路设计的电子拼板技术转让给被告工艺品公司，由该被告申请专利并享有专利权，发明人写明为原告。该被告应在订约时向原告支付人民币15,000元。协议还约定，对六面画玩具，该被告从订货金某中提取4.5％作为技术转让酬金；对拼板玩具，该被告从订货金某中提取3％作为技术转让酬金。同日，原告与被告工艺品公司又签订了《聘用协议书》，约定原告利用被告场地、资金某发完成的技术在新产品投产后，被告从订货金某中提取不低于1％的奖金。原告依约转让了技术，被告工艺品公司申请了专利，因被告工艺品公司未建厂房，故玩具产品在被告玩具公司处生产。2000年6月至2002年6月，原告指导了专利技术的设计和生产，玩具订货量达到10万件，订货额为人民币250万元。按照约定，被告工艺品公司应向原告支付报酬人民币75,000元，但却仅支付了人民币6,400元。原告认为两被告的行为已经构成违约，故请求法院判令两被告依《技术转让协议书》共同支付技术使用费人民币92.4万元（自2001年5月15日计算至2007年3月），确认原告按每季度查阅被告玩具公司订货单据的权利。原告在起诉时还请求判令两被告依《聘用协议书》共同支付原告奖金某民币6.4万元，但在第三次庭审中申请撤回该项请求，本院予以准许。
被告工艺品公司辩称，原告将案外人王裕春的专利技术转让给被告，构成合同欺诈，故原告无权获得转让费。原告在签约时并无成熟的技术，而工艺品公司为原告提供了大量的物质条件，故即使原告开发了技术，也是职务技术成果。《技术转让协议书》根本没有履行。此外，工艺品公司并没有应用该技术生产任何产品，故原告要求其支付报酬没有事实依据。
被告玩具公司辩称，工艺品公司和玩具公司是各自独立的法人，玩具公司不是上述两份协议的当事人，故原告提起违约之诉与玩具公司无关，玩具公司也没有义务向原告支付费用。此外，玩具公司使用的技术并不是原告所称的技术，而是玩具公司自己拥有的技术，两种技术有着诸多区别。
原告为了支持其起诉主张，向本院提供了如下证据：
1、《技术转让协议书》及手写原稿，以证明原告和被告工艺品公司签订了该协议，原告将其做好的玩具样品交给工艺品公司，而后者应依约向原告支付报酬；
2、《聘用协议书》，以证明原告与工艺品公司签订了劳动合同，后者应向原告支付奖金；
3、工商登记资料，以证明两被告的关系以及他们是本案涉及的技术转让合同和聘用合同的签订方和履行方；
4、名为“带电子发声贴纸画面凸版玩具”的实用新型专利证书及专利说明书、逻辑电路图、易桂香出具的《证明（补充）》及其当庭陈述、《劳动合同书》、《关于同意收非上海生源高校毕业生的批复》、帐单、《谈话笔录》（被谈话人为陈琴梅）及其当庭陈述，以证明原告已经依约向两被告转让了协议书项下的技术，该专利技术就是原、被告签订的技术转让协议项下的仿声电子拼板的技术；
5、盒装积木玩具、八种动物叫声玩具、魔方玩具、手工制作的凸版玩具样品（2件），以证明原告向被告工艺品公司转让了多项技术，原告是据此样品同该被告签订技术转让协议的；
6、《谈话笔录》（被谈话人为陈琴梅）及其当庭陈述、《磁控音乐拼板订单情况》、便条、收条，以证明被告玩具公司实际生产、销售了使用原告技术生产的标的产品并获得收益，订单情况系由被告财务人员田洪光书写，便条和收条中的字迹可以印证；
7、《谈话笔录》（被谈话人为王黎明）、《调查情况说明》、《IC开发制作协议书》（2份）、《IC功能确认书》、电汇凭证（回单）（2份）、往来传真、谈话笔录、庭审笔录、原告自制八种动物叫声芯片实物，以证明两被告曾与北京希格玛晶华微电子股份有限公司（以下简称希格玛公司）签订协议，由后者为其制作标的产品的专用芯片，协议已经实际履行，两被告已经生产了标的产品；此后，希格玛公司深圳分公司回应本院调查令，提供了与原告提供的《IC开发制作协议书》（2份）、《IC功能确认书》相同的书证；
8、《出口货物报关单》及所附报关文书（包括《出境货物通关单》、《出境货物报检单》、发票、装箱单、销售确认书）（X组）、产品宣传册，以证明两被告大量生产、出口了标的产品；
9、被告工艺品公司致原告信函，以证明原告转让的专利技术对该被告具有直接的经济价值。
两被告对原告的上述证据提出如下质证意见：
两被告对原告证据1中的协议书手写原稿的真实性有异议，对打印的协议书真实性无异议，但认为不能证明原告将成熟的技术转让给被告工艺品公司；被告玩具公司同意被告工艺品公司的意见，并认为该协议与玩具公司无关；两被告对证据2的真实性无异议，但认为该协议确立的是劳动关系，相关争议已由上海市南汇区人民法院（以下简称南汇法院）调解结案，故不属于本案审理范围；对证据3的真实性无异议，但对其关联性有异议；对证据4中书证的真实性无异议，但认为该组书证不能反映是技术转让还是职务技术成果，对证人易桂香的书面证词及当庭陈述的真实性有异议，认为证人的专业背景及其在工艺品公司的任职期间与其陈述的事实不吻合；两被告认为证据5不能证明原告转让了技术；对证据6的真实性有异议，认为证人对技术、工作情况陈述不清，其证言无证明力，工艺品公司对证据6中书证的关联性也有异议，玩具公司还认为其中涉及的田洪光、金某均非其职员；两被告认为，证据7中提供书面证词的证人未出庭作证，故其证言不能采信，对庭审笔录的真实性无异议，但认为笔录不能证明被告玩具公司利用系争技术生产玩具，对该组其余书证和实物证据的真实性也均有异议；对于希格玛公司深圳分公司提供的《IC开发制作协议书》、《IC功能确认书》的真实性无异议，但对关联性有异议；对证据8、9的真实性无异议，但认为不能证明两被告生产、出口了使用原告技术的玩具。
被告工艺品公司为了支持其辩解意见，向本院提供了如下证据：
1、（2003）沪一中民五（知）初字第X号、（2004）沪一中民五（知）初字第X号民事裁定书，以证明原告曾因本案事实两次向本院起诉，后均自行撤诉，故原告有缠讼嫌疑；
2、《情况说明》，以证明其并无生产、销售原告所称的“电子发声贴纸画面凸板玩具”的事实；
3、（1999）沪一中知初字第X号、（1999）沪一中知初字第X号、（1999）沪高知终字第X号民事判决书、原告手稿（X组）、“电子仿声六面画玩具”专利文件、电子仿声六面画玩具使用方法、原告前次起诉时递交的证据目录，以证明原告提供给其的是王裕春的专利技术，被告工艺品公司因受欺诈才与原告签订了技术转让协议；
4、（2003）汇民一（民）初字第X号民事调解书，以证明原、被告的劳动争议已经法院调解结案，原告就此再次起诉不符合法律规定。
原告对上述证据的真实性无异议，但认为缺乏关联性。被告玩具公司对上述证据无异议。
被告玩具公司向本院提供了玩具实物（2件），以证明其使用的技术并非来自原告。
原告对其真实性无异议，但认为该玩具使用了原告的技术，被告工艺品公司对证据无异议。
经原告申请，本院委托鉴定机构对被告玩具公司生产的玩具采用何种技术进行鉴定。鉴定机构为此出具了《技术鉴定报告书》和《补充技术鉴定报告书》。原告对两份鉴定报告无异议，两被告对鉴定报告的真实性、科学性亦无异议，但认为鉴定结论不能支持原告的诉讼请求。
经原告申请，本院还委托审计机构对被告玩具公司2001年5月15日至今的财务资料进行审计，以查明其使用系争技术销售玩具产品的数量，审计师因无法审计而向本院提交了《情况说明》。原告认为，如果财务人员难以对产品进行审计，说明这个企业在财务管理上有很大的问题。两被告对该说明没有异议。
根据当事人的上述举证和质证意见，本院认证如下：
两被告对原告证据1中协议打印件的真实性无异议，本院予以确认。至于原告提供的协议手稿，两被告虽对其真实性有异议，但原告已经提供原件，而两被告未能就此提供反证，故本院对手稿亦予确认。证据2虽名为聘用协议，但其中既涉及劳动关系，又涉及职务技术成果的技术分成，南汇法院处理的仅系劳动争议，故有关技术分成的争议属于本案审理的范围，该证据可以确认。两被告对证据3、证据4中书证的真实性无异议，本院予以确认。至于证据4中证人易桂香的陈述，因她是法律专业的毕业生，她的当庭陈述也反映出她对技术并不明了，故其证言缺乏证明力，本院不予确认。证据5均为玩具实物，但其本身不能反映是否采用了原告的技术，故本院对其关联性不予确认。证据6中陈琴梅的当庭陈述反映出她对技术不甚了解，但是她对被告玩具公司是否生产八种动物叫声的电子仿声玩具的事实表述清楚，该事实与原告提供的其他证据所反映的事实互相印证，本院可以确认。该组证据书证部分的核心证据是《磁控音乐拼版订单情况》，该证据是复印件，两被告对其真实性有异议，玩具公司否认书写者系其职员，原告又提供不出进一步的证据印证该订单情况属实，故本院对该组书证不予确认。证据7中的1份《IC开发制作协议书》和《IC功能确认书》均有原件，且与希格玛公司深圳分公司提供的书证相吻合，能够反映出两被告与希格玛公司曾就八种动物叫声玩具的芯片采购事宜达成协议并付诸实施，电汇凭证也显示两被告曾向希格玛公司支付货款，本院对证据7中的书证予以确认，但王黎明的调查笔录和情况说明，因其无特殊理由未到庭作证，故本院不予确认。证据8中玩具公司的部分报关文件、产品宣传册都表明玩具公司生产和出口的玩具中包括了与本案有关的发声玩具，证据9也表明专利证书在原告手中使工艺品公司的生产受到影响，故两被告对这些证据关联性的质疑不能成立，本院对证据8中反映发声玩具的宣传、出口的证据和证据9予以确认。
被告工艺品公司提交的证据1反映的是原、被告之间为此争议发生的诉讼经过，与本案争议的事实无关；证据2、证据3涉及的是原告与案外人王裕春就“电子仿声六面画玩具”专利权属的争议，而原告在本案中主张的是“带电子发声贴纸画面凸版玩具”技术，故证据3也与本案无关；证据4证明原告与工艺品公司曾因劳动争议发生诉讼并达成调解，但原告在本案中已经撤回有关《聘用协议书》的诉讼请求，故该证据同样与本案无关，本院对上述证据均不予确认。
被告玩具公司提供的玩具实物只有2款，而其生产的玩具款式远多于此，故该证据并不能证明其没有使用原告的技术，本院对此不予确认。
原、被告对于鉴定机构和审计机构分别出具的鉴定报告和《情况说明》的真实性均没有异议，本院予以确认。
根据上述认定的证据及当事人的自认，本院确认事实如下：
2000年6月6日，原告（乙方）与被告工艺品公司（甲方）签订《技术转让协议书》，约定：1、乙方将“甲乙”（原告提供的手书原稿中为“早已”）做好的试样仿声电子积木（六面画）玩具（Ⅱ型，无论如何积木均无触发而产生的误叫）和依相同逻辑电路设计好的电子拼版（暂定，四种仿声）玩具试样提供给甲方。2、乙方同意让甲方出面申请专利且专利权归甲方所有，发明人仍应写明乙方，为此甲方愿在订约时预付人民币1.5万元给乙方，以表诚意。预付款从开始分红中扣除。3、甲方给乙方的利益：对仿声电子拼版（暂定四面画），甲方每次以订货总金某中提取3％的金某给乙方。4、甲方为乙方提供场地、办公用具、资金、人员等全力支持乙方工作。5、乙方负责解决该两项产品开发的技术问题，负责技术培训直至生产上马。协议还对技术成果的保密、协议有效期限等作了约定。
同日，双方又签订《聘用协议书》，由甲方聘用乙方开发新产品。乙方为甲方进行技术开发，其成果归甲方，并由甲方申请专利。甲方为乙方创造良好的工作环境，并每月支付工资人民币2,000元。新产品投产后，甲方以订货额为基数给予乙方提成奖金，订货额在人民币500万元以下的，提取1％；在人民币500万元到1,000万元之间的，提取2‰；在人民币1,000万元到5,000万元之间的，提取1‰；超过人民币5,000万元的，双方另行协商。
2000年8月16日，被告工艺品公司向中华人民共和国知识产权局申请了一种名为“带电子发声贴纸画面凸版玩具”的实用新型专利，设计人为原告。该专利于2001年5月2日获得授权，专利号为x.9。该专利权利要求1记载：一种电子发声贴纸画面凸版玩具，包括若干块贴纸画面凸版和设有与该等贴纸画面凸版上的凸型结构一一对应相适配的凹型结构的底盘，以及在该底盘上设有依次以电路相连接的发声集器块与喇叭，以及电源，并且，该底盘上的每一凹型结构设有接点，与该发声集器块的相应输入脚相连接，其特征在于：还有敏控开关，且该敏控开关含有主控件和被控件，它们分别装设在该相适配的凸型结构和凹型结构的适当处，而且该被控件连接该电源与该凹型结构内的接点。
2001年4月5日，原告代表被告工艺品公司（甲方）和希格玛公司（乙方）签订《IC开发制作协议书》，被告玩具公司在落款为工艺品公司的甲方处盖章。该协议约定，甲方委托乙方制作八种动物叫声集成电路片（IC）不少于3万片，功能见IC功能确认书，芯片单价人民币1.85元，甲方预付定金某民币1.6万元。同日，原告代表被告工艺品公司向希格玛公司李颖传真了《IC功能确认书》，确认八种动物叫声芯片功能。同年5月17日，被告工艺品公司曾向希格玛公司付款人民币19,571.15元。同年7月27日，李颖曾发传真给原告并抄送“金某”，商谈解决芯片点耗问题。原告还曾发传真给“瑞安奥光”的程建华，向其告知定制的芯片中已经排定的八种动物叫声的排列顺序，并相应重新设计动物排列条和薄膜开关。在该传真中附有设计图。2001年12月29日，被告工艺品公司又与希格玛公司签订《IC开发制作协议书》，前者向后者订购芯片不少于5万片，单价为人民币1.20元，预付定金某民币1.8万元。次日，被告玩具公司向希格玛公司付款人民币2万元。
2004年2月5日，被告玩具公司向美国公司出口了编号为x的恐龙发声拼图2级（x）2,400件，单价为3.68美元；编号为x的在建工程发声拼图2级（x）2,400件，单价亦为3.68美元；编号为x的字母表大声拼图3级（x）2,412件，单价为6.53美元；编号为x的数数大声拼图3级（x），单价为6.06美元；以上出口额合计44,322.360美元。同月16日，玩具公司出口了编号为x的野生动物发声拼图2级（x’x）2,400件，单价为3.68美元，出口额为8,832美元。同月20日，玩具公司出口了编号为x、x、x的玩具各2,400件，编号为x的玩具2,412件，编号为x的玩具1,800件，以上出口额合计53,154.360美元。原告认为被告玩具公司的上述玩具均使用了原告的技术，被告玩具公司则辩称其系根据客户的技术要求生产的，本院要求玩具公司限期提供证据证明客户技术要求的内容，否则承担不利后果。被告玩具公司没有在本院规定的期限内举证。
2005年2月2日，本院经原告申请，前往被告玩具公司调查取证，当场查得七种动物叫声拼版玩具1件，并于同日将其用作检材，委托上海科技咨询服务中心对该玩具使用的技术究竟是原告设计的名为“带电子发声贴纸画面凸版玩具”的x.X号实用新型专利技术还是被告所称的编号为x的德国专利技术进行技术鉴定。2006年11月24日，上海市科技咨询服务中心向本院递交《技术鉴定报告书》，认为该玩具实物的拼版结构与x.X号实用新型专利结构相同，与x号德国专利结构基本相同；玩具实物的电路部分与x.X号实用新型专利相同，而x号德国专利无电路图，故无法比较；鉴定结论为玩具实物采用了原告设计的“带电子发声贴纸画面凸版玩具”的实用新型专利技术。被告玩具公司对鉴定结论表示异议，并提供了该德国专利文件提及的编号为x的美国专利的电路图。本院要求鉴定机构补充鉴定。2006年12月30日的《补充技术鉴定报告书》的结论为：技术听证时，原、被告分别所画的电路图仅有一电阻的差异，无本质区别；玩具实物的电路图与美国专利的电路图完全不同，而与技术听证时被告所画电路图相同。经比对，玩具实物中的芯片与2001年原告代表被告工艺品公司与希格玛公司确认芯片功能时的设计图一致。
2007年3月11日，上海东华会计师事务所有限公司向本院递交《情况说明》，就本院委托该公司对被告玩具公司发声拼版玩具的订货数量进行审计的事项答复称：经抽查玩具公司的订单、发票，上述资料除了产品编号外，未记载产品名称，因无法获得名称吻合的生产、销售记录而无法发表审计意见。
另查明，被告工艺品公司的股东分别是林某某和金某某，董事长是金某某。被告玩具公司的股东也是上述二人，他们同时也是公司的董事。
被告玩具公司的年检资料显示，该公司2001年的销售收入为人民币2,154,586.20元，利润总额为28,043.78元；2002年的主营业务收入为15,100,532元，利润总额为2,093,458.78元；2003年的主营业务收入为26,866,498.76元，利润总额为2,998,704.59元；2004年的销售收入为4,110.21万元，净利润为121.32万元；2005年，其主营业务收入是54,004,136.57元，利润总额是1,862,176.87元。
本院认为，系争《技术转让协议书》是原告与被告工艺品公司的真实意思表示，经双方依法签订并生效，双方均应恪守。
本案当事人争议的焦点之一是原告有没有向被告工艺品公司转让过技术。两被告认为，原告将案外人的专利技术转让给被告工艺品公司，已经构成欺诈，故原告无权索要技术转让费。为此，被告工艺品公司提供了一些证据证明技术转让协议中的仿声电子积木六面画玩具技术就是案外人王裕春的“电子仿声六面画玩具”专利技术。本院查明，《技术转让协议书》中确实涉及两项技术——仿声电子积木（六面画）玩具技术和依相同逻辑电路设计好的电子拼版玩具技术，但是该两项技术分别是不同的专利技术，而原告也在诉讼中明确，其主张的技术使用费仅针对后者，因此，被告工艺品公司该节抗辩所涉的事实并不在当事人请求的范围内，根据不告不理的原则，该节争议不属于本案的审理范围。本案中需要查明的仅是原告是否向被告工艺品公司转让了电子拼版玩具技术。
两被告还认为，即使原告开发了电子拼版玩具技术，那也是原告在被告工艺品公司的职务行为，不是技术转让。本院认为，两被告的该辩解意见也不能成立，理由如下：
首先，《技术转让协议书》已经证明原告转让了技术。该协议打印件第一条记载，原告将“甲乙”做好的仿声电子积木六面画玩具（Ⅱ型）和依相同逻辑电路设计好的电子拼版玩具试样提供给工艺品公司。而在原告的手稿中，该“甲乙”写作“早已”。原告主张该“甲乙”系打印差错，实应为“早已”。两被告对此均不予认可。本院认为，此处的“甲乙”应为笔误，理由为：1、从“甲乙”和“早已”的文字结构来看，两者确实相近，容易产生误认和笔误。2、联系该条款上下文的含义，如果此处确为“甲乙”，则该条的含义就是原告将双方共同做好的玩具试样提供给被告工艺品公司。而本案涉及的玩具并不具有高深的技术含量，既然是双方共同完成，根本就无需再由原告提供试样给被告工艺品公司了，后者完全能够掌握技术。另一方面，原告在签约之前并不是被告工艺品公司的职员，后者也没有向其支付过任何报酬，原告在没有任何协议安排和利益预期的情况下，即与后者共同开发产品也不符合常理。3、这样的共同开发也与双方签订的《技术转让协议书》的名称不相吻合。相反，如果此处是“早已”，则转让方将其样品交付受让方完全符合常理，符合合同名称的含义，其行文也符合汉语的表达习惯。4、原告针对协议书已经提供了手稿原件，该内容除此处区别外，与打印件别无二致。两被告虽对其真实性持有异议，但却并未提出反证来推翻手稿的真实性，故本院认定该手稿即为双方协议的手稿。协议第一条原文应为原告将早已做好的玩具试样交付给被告工艺品公司。由此，该条文本身已经证明，原告将技术转让给了被告工艺品公司。
其次，被告工艺品公司获得专利权的事实证明系争技术的开发者是原告。原告与被告工艺品公司签约两个月后，该被告申请了一种名为“带电子发声贴纸画面凸版玩具”的实用新型专利并最终获得授权。正是该专利证书明确记载，该专利技术的设计人为原告。显然，这项技术就是原告开发的技术。两被告反复辩解称，该技术与《技术转让协议书》约定的技术名称不同，是不同的技术。诚然，协议约定转让的技术为“依相同逻辑电路设计好的电子拼版（暂定，四种仿声）”，而专利技术名为“带电子发声贴纸画面凸版玩具”，但是本案证据显示，这两项名称不尽相同的技术都是拼板玩具技术，而且都是通过电路设计实现发声功能的玩具。两被告所谓两者系不同技术的主张却缺乏证据支持。可见，双方约定由原告转让的电子拼板技术正是已经转化为“带电子发声贴纸画面凸版玩具”的实用新型专利技术。
再次，本案的证据不能支持两被告关于职务技术成果的主张。根据《中华人民共和国合同法》第三百二十六条第二款的规定，职务技术成果是指执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。从该条文可以看出，如果电子拼版玩具技术是职务技术成果，那么原告要么是执行被告工艺品公司指派的开发任务而开发该技术，要么主要是利用该被告的物质技术条件完成了该技术。两者必具其一。
本院认为，第一种情况显然不符合案情。如前所述，在2000年6月原告与被告工艺品公司签订两份协议之前，双方没有技术上的交往，原告也不具备该被告员工或外聘技术人员的身份，因此，原告没有理由执行该被告的技术任务。如果说工艺品公司有任务指派给原告的话，《聘用协议书》中倒对此有所体现，但是该协议中只有笼统的约定，并没有明确任务是什么。值得注意的是，如果电子拼板玩具技术是《聘用协议书》中所约定的开发任务，那么原、被告就没有必要在签订该协议的同时又签订《技术转让协议书》，并在其中明确约定转让的技术标的物了。可见，两份协议所指向的技术并不相同，电子拼板玩具技术是《技术转让协议书》项下转让的技术，与《聘用协议书》中所约定的开发任务无涉。
第二种情况也不能成立。表面上看来，原告关于交付电子拼板玩具技术的证据不够确凿，而被告工艺品公司将该技术申请为专利技术又是在双方签约、原告成为其员工后的两个月，这个过程似乎能够反映原告主张的技术是一项职务技术成果。原告对此的解释是，虽然原告已经开发了该技术，但是将该技术实际运用于产品生产还需要解决具体问题。而两被告陈述，原告并没有向其交付成熟的技术。本院认为，原告的陈述更具有可信性。因为第二种情况的职务技术成果必须是该项技术的开发主要依赖被告工艺品公司的物质技术条件。被告工艺品公司应当就该反驳主张承担举证责任，但是该被告并未证明其向原告提供了哪些物质技术条件以及这些条件对于最终形成的技术的重要性。事实上，一项技术从开发完成到产品生产确实需要一个过程，正因为如此，原告和被告工艺品公司才会在《技术转让协议书》中约定原告负责解决该产品开发的技术问题，负责技术培训直至生产上马。该约定不仅与原告的陈述相符，而且也证明，即使原告需要被告提供一定的物质技术条件，也是为了解决将系争技术应用于生产的具体问题而不是进行技术开发。
综上所述，两被告关于系争技术是原告在被告工艺品公司处的职务技术成果的主张不能成立。原告已经将系争技术转让给被告工艺品公司。
本案当事人争议的焦点之二是被告工艺品公司是否实施了原告转让的技术并应支付技术使用费。原告虽然主张两被告使用了其转让的技术，但两被告对此予以否认。从本案的证据来看，确实不能反映出由被告工艺品公司自行使用了原告的技术，生产并销售了电子拼版玩具，但是本院调取了玩具公司的一款发声玩具，以其作为检材的鉴定结论清晰地证明被告玩具公司使用的是系争技术，而不是所谓的德国专利技术。另外，原告提供的出口报关文书显示，被告玩具公司不仅生产而且出口了发声玩具。该公司虽然主张其出口的玩具系根据进口商的技术要求制作，但本院通过释明，要求其举证并告知不举证的不利后果后，其并未就此举证。不仅如此，被告玩具公司在第三次庭审中，仍然辩称进口商的技术要求就是所谓的德国专利技术。被告玩具公司拒绝对其出口的发声玩具所使用的技术提供证据，其不利后果只能由其自行承担，本院认定其生产上述发声玩具使用的正是电子拼板玩具技术。
接下来的问题是，被告玩具公司实施了系争技术是否可以推导出被告工艺品公司实施该技术的结论呢本院认为，对于这个问题要从以下两个方面来考虑：
首先，被告玩具公司是不是经被告工艺品公司授权而实施了该技术本院在第二次庭审中当庭询问被告工艺品公司是否将系争技术许可给被告玩具公司使用，被告工艺品公司予以否认。然而，按照系争协议的约定，原告转让的电子拼板玩具技术已经由被告工艺品公司申请并获得专利权，而原告也曾是其员工，指导生产技术，因此，被告工艺品公司毫无疑问地掌握该技术。两被告是相当紧密的关联公司，它们不仅拥有相同的字号，而且在公司股东和董事的人员上也出现重合——被告工艺品公司的董事长金某某同样也是被告玩具公司的股东兼董事，他同时是两被告的实际控制人之一。本院完全有理由相信，对于被告玩具公司使用系争技术的行为，被告工艺品公司不仅是明知的，而且是认可的。更重要的是，被告玩具公司已经代替被告工艺品公司履行了《技术转让协议书》项下的部分义务，而后者不可能不知道。被告工艺品公司曾经从希格玛公司订购芯片，而被告玩具公司在签约和付款的全过程中都有参与。尽管两被告坚持主张该芯片不是电子拼版玩具的专用组件，因而该节事实与本案无关，但是本院调查取得的被告玩具公司生产的七种动物叫声玩具实物却凑巧地使用了该种芯片，且两被告也不能证明该芯片还能用于何种不采用系争技术的玩具。两被告还称其支付给希格玛公司的款项是购买与本案无关的原材料，但是两被告也没有提交任何证据显示两被告与希格玛公司之间除了芯片交易之外还有其它经济往来。因此，本院认定该芯片就是使用系争技术的玩具所需的专用组件。既然被告玩具公司不仅代替被告工艺品公司签约订购芯片，还为此付款，而这些又都是被告工艺品公司履行《技术转让协议书》的必要环节，故被告工艺品公司不会对此一无所知更何况，被告工艺品公司甚至不能解释其订购这么多的芯片的实际用途。因此，被告玩具公司经被告工艺品公司许可而实施系争技术的事实并无疑问。
其次，被告工艺品公司许可他人实施系争技术是否需要向原告支付技术使用费本院认为，《技术转让协议书》中只是约定被告工艺品公司每次以订货总金某的3％向原告支付技术使用费。从协议文字来看，该“订货”究竟是指被告工艺品公司自行接受的订货还是包括许可合同外第三方实施专利而接受的订货，协议中对此并无明确约定，因此，有必要通过合同解释来使其含义得以明确。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项规定：“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”本案中，系争合同对于系争技术的实施究竟是限于被告工艺品公司自行实施还是包括其授权合同外第三方实施约定不明。从合同目的来看，如果把许可实施纳入到技术实施的范围内，那么被告工艺品公司就有望克服自身生产规模的限制而使该技术产生更大的效益；对于原告而言，扩大实施范围意味着订货总量的增加，也意味着技术使用费的增加，故把许可实施纳入系争协议约定的技术实施的范围内，符合双方的订约目的。反之，如果我们把许可实施排除在约定的技术实施范围之外，那就意味着被告工艺品公司可以其没有实施系争技术为由拒绝向原告支付技术使用费，而其许可关联公司实施系争技术又不属于履行该协议的范畴，故也无需向原告付费。这样得出的结论显然与《中华人民共和国合同法》第六条规定的“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”不相吻合。因此，被告工艺品公司许可被告玩具公司实施系争技术也属于《技术转让协议书》中约定的实施受让技术的范围，只要被告玩具公司实施系争技术生产玩具并接受订货，该订货额也应计入协议约定的订货总金某中。根据《中华人民共和国合同法》第三百五十二条的规定，被告工艺品公司作为技术受让人，未按照约定支付使用费，原告有权要求其承担补交使用费的违约责任。
至于技术使用费的金某，原告要求两被告支付人民币92.4万元，其计算依据是：从2001年5月至2007年3月，其中第一年两被告使用了10万个专用芯片，推定其销售了10万件玩具，每个玩具销售单价为3.5美元，汇率为1：8.27，再按照协议约定的3％的比例提成；以后五年均以玩具销量20万件计算；以上合计人民币92.4万元。本院认为，根据审计机构的说明，被告玩具公司在其出口产品上使用了一种与产品名称不对应的编号方式，导致审计机构无法区分出该被告出口的产品中哪些属于使用系争技术的相关产品，从而无法作出审计结论。实际上，作为玩具的生产者和销售者，被告玩具公司完全知道其中哪些玩具产品使用了系争技术，并掌握该等证据，但却没有提供。被告玩具公司的订货数量是确定技术使用费的基础，财务资料也掌握在该被告手中，原告举证十分困难。而被告玩具公司又通过产品的编码方式使产品编号和产品名称一一对应，而反映该对应关系的相关证据也只掌握在被告玩具公司手中。诉讼中，被告玩具公司在本院限期举证时不作回应，原告通过审计也不能查明被告玩具公司相关产品订货数量的真实数据，故本案不能查明确切数额的责任在于被告玩具公司，理应对其作出不利推定。原告以两被告订购专用芯片的数量来推断被告玩具公司相关订货数量，乘以玩具出口单价、汇率，得出被告玩具公司的年相关订货额。由于被告玩具公司以生产和销售玩具为其主营业务，故原告推断所得之年相关订货额与该被告历年的主营收入并不抵触。原告以上述年相关订货额乘以年数和技术使用费提成率的方式计算技术使用费，本院予以认可，但该计算方式中各数据的确定尚需进一步考虑以下因素：1、原告主张第一年芯片数量以10万计，后五年以20万计缺乏依据，现有证据证明两被告第一年的芯片定购数量不少于8万片，该数据可予以参考；2、原告主张的玩具出口单价为3.5美元，低于被告玩具公司2004年出口同类玩具的单价3.68美元，可以视为原告对自己权利的处分，本院予以认可；3、人民币兑美元汇率。在争议期间的后期出现了波动，这个因素也应考虑在内；4、争议期间的年数不到六年，不能以六年计，其中不足部分应作扣除；5、3%的技术使用费提成率有合同依据，应予确认。因此，本院综合考虑上述因素，酌情确定原告在2001年5月15日至2007年3月期间应得的技术使用费的数额。
本案当事人争议的焦点之三是被告玩具公司是否亦应承担民事责任。原告主张被告玩具公司亦应承担责任，理由是被告玩具公司实际生产、销售了使用系争技术的玩具，且两被告系关联公司，通过公司人格否认制度，应当认定玩具公司承担责任。本院认为，原告是以两被告违反技术转让协议为由向本院起诉的，而承担违约责任的前提是责任承担者应系合同当事人。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”可见，合同债权具有相对性，只有合同主体才受到合同义务的约束。从本案事实来看，被告玩具公司并不是《技术转让协议书》的缔约方，其虽然参与了被告工艺品公司对外订购芯片、支付价款的过程，亦即参与了系争协议的履行，但是仅凭该事实尚不能推断被告玩具公司加入到系争协议中，成为合同主体，故被告玩具公司没有义务直接承担违约责任。原告又提出，两被告具有关联关系，根据公司人格否认制度，也可以要求被告玩具公司承担责任。本院认为，最新修正的《中华人民共和国公司法》第二十条第三款虽然规定，为了保护公司债权人的利益，可以适用公司人格否认，但是相对于公司独立人格而言，公司人格否认制度只是例外，只有在完全符合构成要件的情况下才能被适用，否则将动摇有限公司制度存在的基础。更为重要的是，公司人格否认制度虽然能够起到保护债权人的作用，但其适用结果也只能是揭开公司面纱，使其背后滥用公司人格的股东承担责任。本案被告工艺品公司的股东是两名个人，被告玩具公司并不是其股东，故即使被告工艺品公司的人格被否认，被告玩具公司也不会因此承担民事责任。有鉴于此，原告请求被告玩具公司承担民事责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，原告诉请要求判令确认其按季度查阅被告玩具公司订货单据的权利缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十二条第（五）项、第三百五十二条的规定，判决如下：
一、被告上海奥光工艺品制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱某某支付技术使用费人民币40万元；
二、原告朱某某的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币13,040元（经原告朱某某申请减免，本院准许原告朱某某减额预交人民币9,128元），由原告朱某某负担人民币3,697元，被告上海奥光工艺品制造有限公司负担人民币9,343元；鉴定费人民币15,000元，审计费人民币3,000元，由被告上海奥光工艺品制造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长黎淑兰
代理审判员胡震远
代理审判员陆凤玉
二○○七年四月九日
书记员施维莉
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