南宁环佩叮当企业管理咨询有限公司与马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲合同纠纷上诉案

当事人: 法官: 文号:南宁市中级人民法院

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事判决书

（2010）南市民二终字第X号

上诉人（一审被告）南宁环佩叮当企业管理咨询有限公司。

法定代表人周某，经理。

委托代理人谭新雄，欧亚嘉华律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）马某某。

被上诉人（一审原告）黄某乙。

被上诉人（一审原告）陈某某。

被上诉人（一审原告）曾某。

被上诉人（一审原告）黄某甲。

被上诉人的共同委托代理人苏麟，欣源律师事务所律师。

上诉人南宁环佩叮当企业管理咨询有限公司（以下简称环佩叮当公司）因与被上诉人马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2009）兴民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月30日受理后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，于2010年2月1日对本案有关诉讼参与人进行了调查询问。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：环佩叮当公司原为南宁伊谷商贸有限公司，于2009年3月26日变更为南宁环佩叮当企业管理咨询有限公司。马某某、黄某乙、陈某某为代表与环佩叮当公司签订了《合作协议》一份，《合作协议》签订后，黄某甲于2008年7月11日向南宁根德成片土地开发有限公司承租了位于广西南宁市X路X号新朝阳商业广场地上第三层x、x-x、x-x号商铺用于经营环佩叮当品牌百货商品，2008年11月3日黄某乙、陈某某为代表与环佩叮公司签订了《补充协议》一份，2009年2月11日曾某、马某某为代表与环佩叮当公司又签订《补充协议》一份，双方在《合作协议》和《补充协议》中约定：“环佩叮当新朝阳店”由马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲全额出资成立，包括铺面押金、装修、固定资产、租金、首期货款、流动资金等一切能使该店铺正常运营的资金共213万元，马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲一次性支付环佩叮当公司品牌使用费用x元；“环佩叮当新朝阳店”店内固定资产、押金、流动资金及一切有形资产归马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲所有，合同到期后环佩叮当公司必须返还马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲流动资金；环佩叮当公司20个月分期返还马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲投资款213万元，环佩叮当公司定于2009年3月20日返还第一笔投资，第二笔定于2009年6月20日返还，第三笔定于2009年9月20日返还，依次类推每个季度返还一次，每季度返还金额为x元；环佩叮当公司必须按规定时间支付利润及投资款，否则，环佩叮当公司每逾期一日，则按拖欠金额的1%作为补偿，如超期三个月，则环佩叮当公司名下有形与无形资产无偿归马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲所有。2009年1月1日马某某与环佩叮当公司确认了“环佩叮当新朝阳店”的投资费用为x元，其中装修费用x.1元、付环佩叮当公司现金作流动资金x元、各项费用x.9元。环佩叮当公司从2009年3月20日至4月30日分24次支付马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲现金人民币x元，尚欠第一期应付款x元。因双方履行《合作协议》产生纠纷，马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲于2009年6月29日诉至本院请求如其诉称，同时申请财产保全，法院于2009年7月10日作出（2009）兴民二初字第830－X号民事裁定书查封了相应的财产，并列出了查封、扣押财产清单，环佩叮当公司将上述清单作为证据提交法院。

一审法院认为：联营合同是指企业之间或企业和事业单位之间以合同或章程的方式确定双方的权利义务，并以此协调经营活动。其主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人；个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。个人合伙是指两个以上的公民按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为。本案中马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲与环佩叮当公司直接签订《合作协议》及其《补充协议》，没有证据证明马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲五人的关系是个人合伙，同时双方在《合作协议》中约定马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲支付被告的品牌使用费，而环佩叮当公司仅在该项目的前期工作为马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲提供设计方案、效果图、派人协助项目的工作和行使经营管理权，因而本案《合作协议》在主体上不符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一项的规定，故其性质不能认定为联营，环佩叮当公司提出本案的《合作协议》属于联营合同的辩称，不予支持。《合作协议》及其补充协议系在双方协商一致的基础上自愿签订，是当事人真实意思表示，内容没有违反法律规定，法院认定是有效合同,马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲五人依合同约定全面地履行了自己的义务并将南宁市X街X号南宁万达商业广场B座x和x号“环佩叮当新朝阳店”交由环佩叮当公司经营管理，环佩叮当公司应受《合作协议》及其补充协议的约束并履行自己的承诺，但其在经营管理中没有依约定的时间支付利润和投资款是过错的，其行为已构成违约，应承担违约责任，马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲提出要求支付违约金的理由成立，应予以支持，但其提出的违约金按每日1％计算明显过高且环佩叮当公司提出不予支付，为此根据诚实信用和公平原则，本案违约金的计算应按中国人民银行同期流动资金贷款利率并适当上浮，过高部分不予支持；《合作协议》中关于返还投资款的履行期限虽约定为二十个月，但在实际履行中仅履行了四个月，故马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲要求环佩叮当公司支付第二期的投资款理由不成立，对此项诉讼请求不予支持。本案双方附条件约定在合同期内“环佩叮当新朝阳店”固定资产、流动资金和有形资产归马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲所有，现马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲的巨额投资款因环佩叮当公司的违约行为尚未得以实现，故马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲请求“环佩叮当新朝阳店”和位于南宁市X街X号南宁万达商业广场B座x和x号商铺经营权归其所有符合法律规定，予以支持；在本案审理过程中双方同意解除双方签订的《合作协议》，符合法律规定，予以准许。环佩叮当公司提供的新朝阳店灯具出库单、新朝阳固定资产明细表、新朝阳耗材及部分商品盘点表是法院依程序法采取的措施，是查封、扣押清单的附件，环佩叮当公司提出上述财产折算价值的要求可在本案实体处理生效后按执行程序进行处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决：一、解除马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲与环佩叮当公司签订的《合作协议》；二、“环佩叮当新朝阳店”归马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲所有；三、环佩叮当公司支付马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲利润和投资款x元；四、环佩叮当公司支付马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲违约金，违约金数额计算按本金x元为基数计算，时间从2009年3月20日至6月20日止共90天，利率按中国人民银行同期逾期贷款利息的计算标准上浮30％计算；五、南宁市X街X号南宁万达商业广场B座x和x号商铺经营权归马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲所有；六、环佩叮当公司返还马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲流动资金x元；七、驳回马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲要求环佩叮当公司支付利润和投资款x元的诉讼请求。案件受理费x元、财产保全申请费3520元，共x元，由马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲负担5812元，环佩叮当公司负担x元。

上诉人环佩叮当公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实、适用法律错误。一审判决以双方“直接签订《合作协议》及其补充协议，没有证据证明原告五人的关系是个人合伙”为由，认定主体上不符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一项的规定，不能认定为联营，这一认定与一审查明事实相矛盾。一审已查明双方的《合作协议》是“马某某、黄某乙、陈某某为代表”与环佩叮当公司签订、2008年11月3日的《补充协议》是“黄某乙、陈某某为代表”与环佩叮当公司签订、2009年2月11日的《补充协议》是“曾某、马某某为代表”与环佩叮当公司签，该事实已经充分说明马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲是合伙关系，否则也就不可能出现环佩叮当公司分别与他们五个人签订同一系列合同的情况了。因此，本案争议的《合作协议》及《补充协议》应属联营合同，其中关于马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲必须先行收回全部投资款的“保底条款”属于无效条款，由此无效条款所衍生的所谓违约责任条款也属无效条款。因此，应驳回马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲的诉讼请求。2、一审判决把与本案争议无关的财产即南宁市X街X号南宁万达商业广场B座x和x号商铺经营权判归马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲所有，没有任何事实和法律依据。因此，请求撤销一审判决第二至六项，驳回马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲承担。

被上诉人马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲答辨称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决第二项判定环佩叮当新朝阳店归我方不妥，应该是判定环佩叮当新朝阳店的财产归我方所有。对于一审判决第五项，因为南宁万达商业广场B座x和x号商铺不是本案当事人的财产，是他人的财产，所以在本案中不应进行处理。对于一审判决的其他部分，请求予以维持。

二审期间，双方当事人除陈某诉辩主张外，未提供新证据，且对一审查明的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

二审另查明，南宁市X街X号南宁万达商业广场B座x和x号商铺在一审法院采取财产保全措施后已停止经营。环佩叮当公司上诉称这两间商铺的经营权与本案争议无关，马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲对此予以认可，亦认为这两间商铺的经营权与本案无关，不应在本案中予以处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈某的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”之规定，本院对这一事实予以确认。

本院认为：对于环佩叮当公司与马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲之间是否存在联营关系，关键在于是否存在共同经营的事实，至于马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲之间是否为合伙关系，不影响对联营关系的认定。从本案当事人签订的《合作协议》、《补充协议》的约定及实际履行过程来看，马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲依照约定履行了提供资金、经营场地的义务，而环佩叮当品牌百货商品的日常经营、财务管理均由环佩叮当公司负责；马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲只进行投资，但不参加经营，也不承担经营亏损的风险，不论盈亏均按期收回投资款及利润，由此可见，环佩叮当公司与马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲之间没有共同经营的行为，不存在联营关系，实质上为借贷关系。马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲已经依约履行义务，环佩叮当公司也应受协议约束并履行承诺，但其未能依约返还投资款，已构成违约，应承担违约责任。马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲提出的违约金按每日1％计算，明显过高，环佩叮当公司也主张约定的违约金过高，因此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，本案违约金的计算应按中国人民银行同期流动资金贷款利率并适当上浮，过高部分不予支持。对于环佩叮当新朝阳店，一审法院已经查封了该店内的财产，并列出了查封、扣押财产清单，但该店系黄某甲租赁使用，其并不享有所有权，故一审判决环佩叮当新朝阳店归马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲所有属处理不当，本院予以纠正。对于南宁万达商业广场B座x和x号商铺，在法院采取诉讼保全措施后就已经停止经营，而且在二审审理过程中，环佩叮当公司与马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲均认可这两间商铺的经营权与本案无关，故一审对这两间商铺的处理欠妥。

综上所述，一审适用法律正确，但对于环佩叮当新朝阳店、南宁万达商业广场B座x和x号商铺处理不妥当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、维持南宁市兴宁区人民法院（2009）兴民二初字第X号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项、第七项；

二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2009）兴民二初字第X号民事判决第五项；

三、变更南宁市兴宁区人民法院（2009）兴民二初字第X号民事判决第二项为:“环佩叮当新朝阳店”店内的财产归马某某、黄某乙、陈某某、曾某、黄某甲所有。

二审案件受理费x元（南宁环佩叮当企业管理咨询有限公司已预交），由上诉人南宁环佩叮当企业管理咨询有限公司。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长孙曹文

审判员李康

代理审判员杨荣

二○一○年四月二日

书记员王志颖