江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2008）赣中民三终字第X号
上诉人郭某某，男，1974年10月生，汉族，住（略）。
委托代理人林孔华，江西实创律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人于都县科力源建材有限公司，住所地：于都县X镇楂林工业园。
法定代表人曹某某，董事长。
委托代理人冯文忠，于都县贡江法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉认郭某某因劳动关系争议纠纷一案，不服于都县人民法院（2007）于民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年7月9日，原告科力源公司与案外人张龙驰签订协议书一份，协议约定：原告将公司工棚盖瓦、拆瓦、做油漆等项目以包工不包料的形式发包给张龙驰施工。同日，张龙驰雇请被告郭某某等人施工，由被告负责刷油漆。同月l3日下午，被告郭某某在钢棚上刷油漆时不慎从钢棚顶部摔到地面上，后经于都县人民医院、赣南医学院附属医院诊断治疗。2007年7月5日，被告向赣州市劳动和社会保障局提请工伤认定。2007年8月9日，赣州市劳动和社会保障局以劳动关系不明确为由，告知被告到于都县劳动争议仲裁委员会确认劳动关系后再申请工伤认定。2007年10月26日，于都县劳动争议仲裁委员会以原告科力源公司将工程发包给不具备用工主体资格的张龙驰，对张龙驰雇请的劳动者(即被告郭某某)，由具备用工主体资格的原告科力源公司承担用工主体责任为由，根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发[2005]X号)的有关规定，作出于劳仲案字[2007]第X号仲裁裁决书，裁决认定原告与被告之间存在事实劳动关系。2007年11月20日，原告科力源公司以与被告不存在劳动关系为由诉至本院要求处理。
另查明：原告科力源公司的经营范围为生产、制造、销售竹、木制品及其建材衍生产品、研究开发竹木建材生产技术及其产品。
原审法院认为：原告将工棚修复工程以包工不包料的形式发包给案外人张龙驰，双方形成加工承揽合同关系，工程施工中，张龙驰雇请被告从事刷油漆工作，双方形成雇佣合同关系。原告将工棚修复工程发包给张龙驰施工，虽然张龙驰不具备用工主体资格，但原告所发包的工程，并非其公司所经营业务，被告所提供的劳动，并非原告公司的业务组成部分。因此，于都县劳动争议仲裁委员会依据劳社部发(2005)X号通知认定原、被告之间存在事实劳动关系不妥。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第251条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条、第11条之规定，判决如下：一、原告于都县科力源建材有限公司与被告郭某某之间不存在事实劳动关系；二、驳回原告于都县科力源建材有限公司的其它诉讼请求；案件受理费10元，由被告郭某某负担。
上诉人郭某某不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并予以改判。其理由是：1、一审法院适用法律错误。2006年7月，上诉人受被上诉人的请求去其处建设工棚，并口头约定每天工资75元。上诉人受伤后要求被上诉人支付医疗等费用，被上诉人以该工程发包给张龙驰为由拒绝给付，上诉人并不知该工程已发包给张龙驰，一审中被上诉人也没有提供已发包给他人的任何证据。上诉人的工资与被上诉人达成的协议，而且上诉人也听从被上诉人的指示来完成建设工棚的任务，然而，一审法院却以该工程发包给张龙驰且上诉人所完成的工作任务非被上诉人公司的业务组成部分为由认定上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系；2、一审法院的判决难以自圆其说，一审既然认定被上诉人将该工程发包给了不具备用工主体的张龙驰，又认定于都县劳动争议仲裁委员会适用国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定不正确。
被上诉人于都县科力源建材有限公司辩称：1、一审判决认定事实正确、清楚。2006年7月9日，被上诉人将其厂内的工棚修复工程采取包工不包料的形式承包给张龙驰，上诉人是张龙驰雇请的，被上诉人没有雇请上诉人；2、一审判决适用法律正确，被上诉人与上诉人不存在劳动合同关系，一审判决雇主应承担赔偿责任的法律适用是正确的。
一审期间，上诉人向法庭提交的证据有：工伤认定决定书，以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人对此有异议，认为该决定在程序上存在不当之处，并已对此申请了行政复议。本院认为，该决定尚未发生法律效力，当事人对该决定提起行政复议程序，上诉人以尚现未发生法律效力的决定来证明双方之间存在劳动关系理由不充分。
被上诉人向法庭提交的证据有：2006年10月14日的领款凭证。以证明张龙驰承揽被上诉人该工程完工后已领取5850元工程款。上诉人对该证据的合法性、真实性无异议，对关联性有意见。本院认为，该领条可以证明张龙驰从被上诉人领取报酬5850元。
本院为进一步查清案件事实，依职权对案外人张龙驰进行了调查并制作了笔录，经质证，上诉人与被上诉人无异议，本院予以采信。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。第八十六条规定，违反规定发包、出租，“导致发生生产安全事故给他人造成损害的与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。国家建设部在《建筑业企业资质等级标准》的通知中，亦明确要求钢结构工程需要有具备相应资质的企业制作安装。本案中被上诉人将其钢棚修复工程业务发包给案外人张龙驰个人，明显违反了法律和行政法规的禁止性规定，被上诉人对此存在明显过错。另外，2007年6月29日颁布，2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》规定，不具备合法经营资格的个人或组织，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人劳动力。该法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”。以上述规定可以看出，禁止违法发包以及因违法发包、违法招用劳动者给劳动者造成损害，发包单位应当与承包者一起承担法律责任是国家法律、法规的一惯规定。本案中，虽上诉人郭某某是张龙驰招用的，但因被上诉人违法发包且张龙驰不具备用工主体资格，按照法律规定，对张龙驰招用的劳动者郭某某，由具备用工主体资格的发包方即本案被上诉人承担用工主体责任。故郭某某与被上诉人之间存在劳动关系，于都县劳动争议仲裁委员会依据劳社部发（2005）X号通知认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系是正确的。因此，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，应依法改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销于都县人民法院（2007）于民一初字第X号民事判决；
二、确认上诉人郭某某与被上诉人于都县科力源建材有限公司存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元。由被上诉人于都县科力源建材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长曹某润
审判员曾军
代理审判员崔晓明
二○○八年五月二十一日
书记员宋玉玲
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