江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2008）赣中民一终字第X号
上诉人（原审被告）杨某某，男，X年X月X日生，汉族，广东省兴宁市人，住（略）。
上诉人（原审被告）安远县兴业房地产开发中心，住所地：安远县X镇X路。
法定代表人郭某某，该中心经理。
上诉人（原审被告）黄某某，男，X年X月X日生，汉族，江西信丰县人，住（略）。
上诉人（原审被告）姜某某，男，X年X月X日生，汉族，江西安远县人，住（略）。
上述四上诉人的共同委托代理人陈伟新，均衡律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）杜某某，男，X年X月X日生，汉族，江西安远县人，住（略）。
委托代理人刘美荣，均衡律师事务所律师，特别授权。
原审被告安远县兴业房地产开发中心文豪轩开发经营部。
负责人杨某某。
上诉人杨某某、安远县兴业房地产开发中心、黄某某、姜某某因与被上诉人杜某某建设工程施工纠纷一案，不服安远县人民法院（2008）安民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年3月，原告杜某某以承接文豪轩D、E栋工程为由，要求挂靠江西鑫业建筑工程有限公司（2006年6月变更为鑫业集团有限公司），江西鑫业建筑工程有限公司表示同意，并当即给了原告盖有江西鑫业建筑工程有限公司公章的空白《建筑工程施工合同》、授权委托书、工程报建表格等文书。同月13日，原告以江西鑫业建筑工程有限公司的名义与安远县兴业房地产开发中心及安远县兴业房地产开发中心文豪轩开发经营部签订了建设工程施工合同，将文豪轩D、E栋±0.00以上主体工程交给江西鑫业建筑工程有限公司承建。合同签订后，该工程实际由原告杜某某包工包料进行施工。2006年12月工程完工后，同年12月24日，原告杜某某与被告杨某某对D、E栋工程进行了结算，确定工程款总额为x.85元，扣除借款剩余工程款x.85元，原告杜某某与被告杨某某签订还款协议一份，协议约定：一、乙方（指杨某某，下同）所欠工程款从即日起，每星期付给甲方（指杜某某，下同）人民币10万元，交付时付20万元，到春节前允许余欠款50万元，到2007年农历3月初一前付清；二、甲方未完工工程由甲方代表徐名超和乙方代表张苏标共同签发单据，由乙方在甲方的剩余款中扣除；……；四、乙方所欠工程款在期限内不计利息；五、此协议一式两份，双方签字后生效，任何一方违约，赔偿对方全部经济损失和负担法律责任。被告黄某某、姜某某对被告杨某某所欠工程款进行担保，并在该还款协议的担保栏上签字。同年12月25日，原告杜某某与被告杨某某又签订工程借款确认书，在工程借款确认书下面双方分别签字认可2006年12月25日下午共计欠130万元正。此后被告杨某某陆续支付原告杜某某方工程款107万元，仍欠工程款23万元至今未付。
另查明，原告杜某某未完工工程部分有：1、首层部分砖墙4838元；2、采光井屋顶砖墙1980元；合计币6818元。该事实有被告提交的张苏标、徐名超共同签字的书证，原告与被告杨某某的认可等证据证实，可予以认定。被告杨某某、安远县兴业房地产开发中心文豪轩开发经营部认为原告杜某某未完工工程部分还有升降机口砖墙、二层栏板凿补、清垃圾等工程计币9298元，并提供了陈有亮、杜某常的领条及杜某常、刘传圣的当庭证言等证据予以证明，因原告杜某某对此不予认可，被告又不能提供其他证据加以证实，对此主张不予认定。
又查明，文豪轩D、E栋工程实际开发商为被告杨某某，挂靠于安远县兴业房地产开发中心。文豪轩D、E栋工程原告施工部分完工后，原告已将工程交付给被告杨某某，被告杨某某也已销售，部分用户已搬入居住或经营。
原审法院认为，原告杜某某系文豪轩D、E栋±0.00以上主体工程包工包料的实际施工人，在工程完工后经原告杜某某与被告杨某某结算确认，被告杨某某仍欠原告杜某某工程款130万元，此后被告杨某某也陆续支付了107万元，仍欠23万元，被告杨某某不按约定期限支付应承担违约责任。被告安远县兴业房地产开发中心作为被告杨某某开发文豪轩D、E栋工程的被挂靠单位，依法应承担连带责任。被告黄某某、姜某某作为该工程款的担保人，依法应承担清偿的担保责任。对被告安远县兴业房地产开发中心文豪轩开发经营部因原被告双方未提交证据证明其是否具有独立承担民事责任的资格，故被告安远县兴业房地产开发中心文豪轩开发经营部所应承担的责任依法由被告安远县兴业房地产开发中心承担。因此，原告杜某某要求被告支付工程款的请求，将依查明的事实予以支持。原告杜某某未完工工程计币6818元，应予剔减。本案原告杜某某是实际施工人并非个人承建，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告杜某某具备原告主体资格。被告认为工程款应当扣除质保金9万多元。因该工程已经结算并签订还款协议，还款协议也未提出质量问题，工程也已交付使用，且被告没有提交证据证明该工程存在具体的质量问题，因此对被告的这一主张不予支持。被告还认为施工方应提供工程竣工资料、验收报告及完税发票。因被告未提起诉讼主张且系另一法律关系，在本案中不予审理。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告杨某某应支付原告杜某某工程款x元，剔除未完工工程计币6818元，仍应支付x元，限于判决生效后十日内付清；二、被告杨某某应支付拖欠原告杜某某工程款x元的利息。[利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2007年4月18日（即农历3月2日）起至款清时止，利随本清]；三、被告安远县兴业房地产开发中心对第一、二项支付款项承担连带清偿责任；四、被告黄某某、姜某某对第一、二项支付款项承担连带清偿的担保责任；五、驳回原告杜某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5505元，由被告杨某某、安远县兴业房地产开发中心、黄某某、姜某某负担。
上诉人杨某某、安远县兴业房地产开发中心、黄某某、姜某某不服原审判决，上诉至本院，其上诉理由及请求为：原审判决不支持上诉人要被上诉人先履行交发票这一法定义务的抗辩理由，等于支持被上诉人不去缴交建筑安装营业税。被上诉人与江西鑫业公司是委托与被委托的关系，被上诉人不具有本案的主体资格。双方对未完工工程未进行结算，且被上诉人未提交竣工资料及竣工验收报告，故被上诉人要求上诉人支付工程款没有依据。原审判决未扣除3%质保金错误。此外，原审程序存在重大违法，原审法院在没有通知江西鑫业公司到庭的情况下，认定被上诉人与江西鑫业公司是挂靠关系，无形中为江西鑫业公司设定了一个证据。如果上诉人方持这份判决书告到省里有关部门，江西鑫业公司就存在重大违法问题。民诉法明确规定，判决与某一案外人存在重大利害关系的时候，应当通知其到庭。原审法院认为本案上诉人向被上诉人索取发票属于行政关系是错误的，消费者权益保护法有关条款明确规定，消费者接受服务后在给付服务款项时有权利向对方索取发票。因此上诉人索取发票是自己的民事权利，并不存在行政行为。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定错误，该条是针对转包、分包情况而言，而本案不存在这些情况。综上，请求二审法院依法做出公正裁判。
被上诉人杜某某辩称：被上诉人挂靠江西鑫业公司，承接了文豪轩除基础和屋面防水外的工程，该工程由被上诉人包工包料进行施工，被上诉人为该工程的实际施工人，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，被上诉人具有诉讼主体资格。上诉人在原审时举证未完工的工程款为x元，除首层部分砖墙4338元，采光井屋顶砖墙1980元被上诉人予以认可外，其余款项因上诉人所交证据不足被上诉人不予认可，原审法院未能认定。原审法院根据《还款协议》中已确定的工程款和未完工工程款，查实后判决上诉人支付实际应付工程款，符合法律规定。此外，工程的竣工资料、验收报告被上诉人已提供给上诉人，只是上诉人苛刻，自认为资料不齐。完税发票问题因工程单价低，双方约定由上诉人负责缴交。被上诉人所承建的工程，上诉人已销售，大部分业主已搬入居住或经营，不存在质量问题，双方在《还款协议》中也未约定要在工程款中扣除质保金，因此，不应扣除质保金。被上诉人为实际施工人，不必通知江西鑫业公司参与本案诉讼。本案双方已经约定税收由上诉人自行承担，上诉人以发票为由拒付工程款没有依据。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人提供了安远县X镇地方税务局出具的一份证明，用于证明原审被告安远县兴业房地产开发中心文豪轩开发经营部已经于2006年5月26日申报并缴纳了部分建筑安装环节地方税收，因此该税收应当由上诉人自己承担。上诉人对其真实性、合法性无异议，本院予以认定。上诉人对其关联性持有异议，其理由为，安远县地方税务局欣山分局为了能把建筑安装税及时征收，与文豪轩经营部签订了代征、代缴协议，因此，该证据不能证明对方的主张，上诉人与被上诉人并未约定该税收应当由谁承担。本院认为，税收问题不属本案审理的范围，故此证据与本案不具有关联性。
经审理查明：上诉人杨某某已将文豪轩D、E栋商住楼住房及店面的绝大部分销售。二审认定的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人杨某某与被上诉人杜某某签订的《还款协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效协议。该《协议》已明确文豪轩D、E栋商住楼的承建人为被上诉人杜某某，被上诉人杜某某为本案的实际施工人，其与本案具有直接的利害关系，故被上诉人杜某某具有本案的诉讼主体资格。法释（2004）X号《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设施工合同为无效合同，故被上诉人杜某某以江西鑫业建筑工程有限公司的名义与上诉人安远县兴业房地产开发中心及原审被告安远县兴业房地产开发中心文豪轩开发经营部签订的《建设工程施工合同》为无效合同。被上诉人杜某某所承建的工程虽未经验收，但被上诉人杜某某已经将工程交付给上诉人杨某某，上诉人杨某某也已将D、E栋商住楼住房及店面的绝大部分销售，上诉人杨某某对被上诉人杜某某所施工的工程未经竣工验收而进行销售，依照该《解释》第十三条之规定，由上诉人杨某某承担工程质量风险责任，上诉人杨某某及其挂靠单位上诉人安远县兴业房地产开发中心应当按《还款协议》的约定向被上诉人杜某某支付工程款。双方在《还款协议》中未再对质保金进行约定，上诉人方主张应扣除质保金，本院不予支持。上诉人方要求被上诉人交付付款税务发票不属于民事诉讼的调整范围，本院不予审理。上诉人方要求被上诉人提交竣工资料，因上诉人方未提起反诉，本院不予审理，上诉人可另行起诉。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5505元，由上诉人杨某某、安远县兴业房地产开发中心、黄某某、姜某某负担。
本判决为终审判决。
审判长徐军
审判员傅忠
代理审判员欧军
二○○八年五月十四日
书记员黄某林
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