上海市高级人民法院
民事判决书
（2008）沪高民三（知）终字第X号
上诉人（原审被告）上海多龙光学眼镜有限公司。
法定代表人黎某某，总经理。
上诉人（原审被告）李某某。
上述两上诉人共同的委托代理人李某年，浙江利群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门全圣实业有限公司。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人陈某某，厦门市新华专利商标代理有限公司职员。
上诉人上海多龙光学眼镜有限公司、李某某因侵犯商标专用权及擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：贸利企业股份有限公司于1994年5月7日注册了“保聖”商标（商标注册证为第x号），核定使用商品为第9类，包括：眼镜、太阳眼镜、滑雪用眼镜、自行车用眼镜、运动用护目眼镜、镜框（眼镜框）。该商标于1999年4月28日经核准转让给厦门泰利眼镜工业有限公司，于2004年7月22日续展商标有效期至2014年5月6日。2004年9月7日，该商标经核准转让给原审原告厦门全圣实业有限公司（以下简称全圣公司）。2007年5月28日，全圣公司又注册了“保圣”商标（商标注册证为第x号），核定使用商品为第9类，包括：眼镜链、光学矫正透镜片（光）、眼镜盒、夹鼻眼镜、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、太阳镜。
全圣公司生产的太阳镜所用外包装盒为侧开式，包装盒整体以天蓝色为背景，包装盒的上、下两侧以自由女神像及其后侧的建筑物为图案，其中自由女神像部分突出放大，位于画面左侧的显著位置，建筑物上方飘浮着几片白云，在包装盒的各个侧面均印有“保圣偏光太阳镜”的商标标识及商品名称。
全圣公司于2005年至2007年期间分别在CCTV-10、CCTV-2、CETV-3、BTV-5等节目中，以及《中国眼镜科技杂志》、《中国国家地理》等杂志上发布保圣眼镜、保圣太阳镜的广告。2004年12月6日，国家海洋局极地考察办公室出具一份《专用太阳眼镜证明书》称，x保圣太阳眼镜系中国南极考察队专用之太阳眼镜。原告全圣公司在2006年度的广告费为329,300元、参展费为368,145元。在2005年第12期、2006年第5期《中国眼镜科技杂志》发布的“中国眼镜品牌榜”上，保圣太阳镜在太阳镜商品中各项指数的排名靠前。
根据（2007）西新证民字第X号《公证书》载明的事实：2007年8月7日，公证人员与全圣公司委托代理人陈某虹来到西安邵东眼镜批发部，购买了“保圣皇”牌太阳镜共四副，该批发部出具了一张金额为580元的发票。由公证处封存的实物可见，包装盒为向上掀盖式，包装盒整体以天蓝色为背景色，掀盖的正反面盒盖上以自由女神像及其后侧的建筑物为图案，建筑物上方飘浮着几片白云，产品吊牌上印制的图案为上述盒盖图案的局部，两面掀盖的右上角、包装盒的前侧、眼镜布袋与吊牌上均印制了“保圣皇TM多功能偏光太阳镜”的标识。在该包装盒的后侧面与产品吊牌的合格证上均标注了“出品商：上海多龙光学眼镜有限公司”（以下简称多龙公司）及其地址与电话，“生产商：台州市椒江宝圣眼镜厂”及其“生产许可证：XK16－117－x”。
原审法院认为：
在商品上明确标注厂名、厂址及生产许可证号等信息，既是法律法规对生产者、销售者合法生产、销售商品的强制性规定，也是普通消费者购买商品时识别商品来源的依据。全圣公司公证购买到的“保圣皇”太阳镜外包装盒及产品合格证上标注，多龙公司与李某某经营的台州市椒江宝圣眼镜厂为出品商与生产商，结合涉案产品的外包装盒与吊牌上标注的生产许可证号属于李某某经营的台州市椒江宝圣眼镜厂所有，多龙公司又未就其商品来源提供证据的事实，据此认定上述两被告为涉案产品的生产者与销售者。
依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”以及第十条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”之规定，将涉案商品上使用的“保圣皇”标识与全圣公司的“保聖”、“保圣”注册商标作比对，“保圣皇”包含了“保圣”两字，“保圣”系无固有含义的臆造词，在“保圣皇”这个整体标识中具有主要识别作用，而在“保圣”之后添加“皇”又隐喻着更胜一筹的含义，属于容易使相关公众对商品的来源产生误认或者两者所指向的商品之间存在特定联系的情形，故“保圣皇”和“保圣”商标构成近似。同时，原告的两项商标“保聖”与“保圣”基本相同，区别仅为前者采用了繁体的“圣”，后者为简体字，而在普通消费者眼中，繁简字并无实质差别。综上所述，两被告未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与原告全圣公司“保聖”与“保圣”两项注册商标相近似的“保圣皇”标识，侵害了原告全圣公司的上述两项注册商标专用权。
全圣公司在本案中举证证明了其从2005年起就在CCTV-10、CCTV-2、CETV-3、BTV-5等电视节目以及《中国眼镜科技杂志》等媒体上发布保圣太阳镜的广告，且保圣太阳镜在《中国眼镜科技杂志》发布的“中国眼镜品牌榜”之太阳镜商品中各项指数的排名靠前，因此原告全圣公司生产的“保圣”牌太阳镜在同行业中具有一定的知名度，原审法院据此认定其为知名商品。此外，两被告并未举证证明原告太阳镜产品使用的包装、装潢为同类产品的通用包装、装潢，故原审法院亦认定该包装、装潢为原告产品特有的包装、装潢。将两被告生产、销售的“保圣皇”太阳镜与原告的“保圣”太阳镜的包装装潢作比对，两者采用的颜色、图案及其结构布局近似，足以使消费者对商品来源产生混淆或误认，故可以认定两被告在涉案产品的外包装盒与产品吊牌上使用与全圣公司知名商品特有的包装、装潢相近似的装潢的行为构成了不正当竞争。
由于两被告共同实施了侵犯全圣公司的“保聖”、“保圣”两项注册商标的行为，同时又实施了仿冒全圣公司知名商品“保圣”太阳镜特有的包装装潢，故应当承担停止侵权、消除影响并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的确定，鉴于全圣公司未举证证明其因两被告侵权所受到的损失以及两被告因侵权所获得的利益，故法院根综合考虑被侵权商标的声誉、被告实施侵权行为的性质、期间、后果以及全圣公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、多龙公司、李某某停止侵犯全圣公司对“保聖”注册商标（商标注册证第x号）、“保圣”注册商标（商标注册证第x号）所享有的注册商标专用权，即停止在其生产、销售的太阳镜产品及其包装上使用“保圣皇”标识；二、多龙公司、李某某停止实施不正当竞争行为，即停止在其生产、销售的太阳镜产品上的包装上使用与全圣公司产品包装相近似的装潢；三、多龙公司、李某某从市场上撤回使用“保圣皇”标识的太阳镜产品包装，并销毁库存的使用“保圣皇”标识的太阳镜产品包装；
四、多龙公司、李某某应于判决生效之日起30日内在《中国眼镜科技杂志》上刊登声明，消除因其商标侵权和不正当竞争行为给全圣公司造成的不良影响，声明的内容须经法院审核，费用由两被告承担；五、多龙公司、李某某应于判决生效之日起10日内赔偿全圣公司经济损失人民币10万元，两被告之间互负连带责任；
六、全圣公司的其余诉讼请求不予支持。如果多龙公司、李某某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9,600元，由全圣公司负担人民币3,840元、多龙公司与李某某各负担人民币2,880元。
一审判决后，多龙公司、李某某均不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由主要是：没有充分的证据证明上诉人李某某对涉案被控侵权产品实施了生产行为；上诉人使用的“保圣皇”商标与被上诉人的注册商标不相近似，也不会造成消费者的误认，不构成侵权；且目前，上诉人的“保圣皇”商标正在商标局审核，已获受理；上诉人没有正式批量生产，一审法院判决上诉人对全圣公司支付10万元损失赔偿额明显过高。
被上诉人全圣公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供的新的证据材料为2006年9月8日国家商标局向上诉人多龙公司法定代表人黎某华发出的关于“保圣皇”商标的注册申请受理通知书，以证明上诉人的被控商标侵权行为中使用的“保圣皇”标识属于商标待审阶段。经质证，被上诉人全圣公司认为，首先，该证据材料不属于二审新证据，也不影响上诉人构成对全圣公司享有的注册商标侵权的事实，请求二审法院对此不予采纳。
对于上诉人提供的证据材料，本院认为，《注册申请受理通知书》的落款时间为2006年9月，也就是说，该份证据材料在一审庭审结束前就已经存在，上诉人完全能够向一审法院收集提供而未提供，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项所规定的二审程序中新证据。况且，该份有关“保圣皇”标识处于注册商标待审阶段的证据与本案的商标侵权认定以及擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷并无关联性。
被上诉人在二审阶段未提交新的证据。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，当事人依法取得的注册商标专用权受法律保护。他人不得擅自在自己生产的商品上使用与他人注册商标相同或者近似的标识。经营者不得擅自使用知名商品特有的包装、装潢等，以造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。因上诉人在其共同实施生产销售的眼镜商品、外包装盒、产品吊牌等上使用了含有“保圣皇”的标识，以及使用了与被上诉人知名商品特有包装、装潢相近似的装潢，一审判决认定上诉人的上述行为侵犯了被上诉人的“保”、“保圣”注册商标专用权并同时构成不正当竞争行为，应承担相应的民事责任，并无不当。
经查，上诉人使用的“保圣皇”商标标识中的“保圣”二字与注册商标“保圣”完全相同，而与另一注册商标“保”仅为字体的繁简不同，其读音相同，且均属臆造词，具备显著特征，在标识中具有主要的识别作用。故一审判决关于上诉人在其生产的眼镜商品上使用系争有关标识，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为两者所指向的商品来源之间存在特定联系，构成商标法所指的商标近似的认定，并无不当。一审判决关于商标近似的比对方法也是正确的。
至于上诉人诉称尚没有正式批量生产使用，其“保圣皇”商标正在商标局审核，以及李某某没有实施生产行为一节，本院认为，原审法院根据被控侵权商品包装盒上标明“生产商：台州市椒江宝圣眼镜厂”认定李某某系被控侵权产品的共同生产者之一并无不当，况且上诉人并没有提供证据足以推翻前述法院作出的认定。上诉人的商标正在受审核一节并不能成为其不构成侵权的理由，上诉人已经实施了生产销售侵权商品，应该依法承担相应的民事责任。上诉人的该些上诉理由难以成立。
关于赔偿数额一节，本院认为，一审中由于全圣公司未能提交充分的证据对其赔偿请求数额予以证明，原审法院对其关于损害赔偿金额50万元的诉讼主张并没有全额支持，原审法院依据上诉人涉案的商标侵权行为以及不正当竞争行为的持续时间和影响范围、上诉人的经营规模及其主观过错程度等情况，以及被上诉人为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定本案的赔偿数额已经考虑了本案的具体情况，故酌定10万元赔偿数额并无不当。
综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2,500元，由上诉人上海多龙光学眼镜有限公司、李某某各负担人民币1,250元。
本判决为终审判决。
审判长丁文联
代理审判员马剑峰
代理审判员李某
二○○八年六月二十日
书记员董尔慧
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