四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2007）成民终字第X号
上诉人（原审被告）四川省蜀牛房地产开发有限责任公司。住所地：成都市金牛区五块石蓉北商贸大道一段X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人罗华，四川英济律师事务所律师。
委托代理人马某某，男，xxxx年x月x日出生，回族，四川省蜀牛房地产开发有限责任公司员工，住（略）。
被上诉人（原审原告）樊某某，女，xxxx年x月x日出生，汉族，住（略）。
委托代理人贾骏玮，四川泰和泰律师事务所律师。
上诉人四川省蜀牛房地产开发有限责任公司（以下简称蜀牛公司）因与被上诉人樊某某商品房预售合同纠纷一案，不服（2006）金牛民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，2006年11月1日，樊某某与蜀牛公司签订《“聚金汇城”小户型认购书》，约定樊某某向蜀牛公司认购“聚金汇城”6－X号房屋，定金x元，樊某某须于2006年11月10日之前与蜀牛公司签订正式《商品房买卖合同》。《“聚金汇城”小户型认购书》第3条载明：“出售方已向认购方出示双方将签署的正式《商品房买卖合同》的文本和补充协议。”樊某某则在认购书上手书“收到商品房买卖合同”。认购书签订后，樊某某于当日和次日分两次共向蜀牛公司支付定金x元。同年11月8日，樊某某到蜀牛公司售楼处准备签订商品房买卖合同时，对《商品房买卖合同》和《合同附件》的部分条款提出异议，与蜀牛公司工作人员协商未达成一致意见。同年11月10日，樊某某向蜀牛公司公证送达《关于五块石商贸中心“聚金汇城"〈商品房买卖合同〉及〈合同附件〉有关条款协商意见的函》，就《商品房买卖合同》和《合同附件》的条款内容提出6点协商意见。樊某某与蜀牛公司未能就该6点意见协商一致，双方未能签订商品房买卖合同，樊某某要求蜀牛公司返还定金未果，遂诉至法院要求蜀牛公司返还定金x元。
原审法院判决认为，樊某某与蜀牛公司签订的《“聚金汇城”小户型认购书》，是双方在签订商品房买卖合同之前签订的预约合同，樊某某交纳的定金系保障双方能够签订商品房买卖合同的立约定金。樊某某和蜀牛公司所举证据均不足以证明在签订认购书时，樊某某已接受将签订的《商品房买卖合同》和《合同附件》的合同条款。导致双方不能签订《商品房买卖合同》及《合同附件》的原因是双方未能就合同条款达成合意。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。樊某某要求返还定金x元的诉讼请求，予以支持。樊某某要求支付资金占用利息，于法无据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、蜀牛公司于判决生效之日起10日内返还樊某某定金x元。二、驳回樊某某要求蜀牛公司支付定金利息的诉讼请求。案件受理费410元，其他诉讼费205元，共计615元，由蜀牛公司负担。
一审宣判后，蜀牛公司不服判决，向本院提起上诉称，樊某某与蜀牛公司在就《商品房买卖合同》及《合同附件》达成合意后才签订认购书，对双方已经达成合意的房屋信息、房屋价格、优惠标准以及定金条款等进行了约定，双方还确认了蜀牛公司出示了双方将签署的正式《商品房买卖合同》和补充协议的事实，樊某某作为一个完全民事行为能力人，应尽到足够的“审慎”义务，其在签订认购书的当日和次日分两次向蜀牛公司交付定金，表示其已经接受了合同条款，樊某某后又不按约与蜀牛公司签订合同，侵害了蜀牛公司的合法权益，樊某某之行为已经构成适用定金罚则的条件，蜀牛公司收受的定金依法应不予退还。蜀牛公司请求撤销原审法院判决。
被上诉人樊某某答辩称，认购书第3条系格式条款，在签订认购书之前蜀牛公司只向樊某某提供了《商品房买卖合同》，但未提供《合同附件》，故樊某某以手写方式注明只收到了《商品房买卖合同》，樊某某是在准备签订正式合同时才看到《合同附件》并对《合同附件》的不合理条款提出意见，因樊某某与蜀牛公司未协商一致，双方未能签订合同。樊某某认为原审法院判决正确，请求予以维持。
本院经审理查明，原审法院判决已认定的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，根据樊某某与蜀牛公司签订《“聚金汇城”小户型认购书》，双方虽然就樊某某向蜀牛公司认购的房屋信息、购房价格、定金条款以及签订正式购房合同时间等达成了合意并进行了约定，但不能证明樊某某与蜀牛公司已就《商品房买卖合同》及《合同附件》的所有条款达成一致，即不能证明樊某某同意接受蜀牛公司提供的《商品房买卖合同》及《合同附件》中的所有条款。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因蜀牛公司对其关于“樊某某与蜀牛公司在就《商品房买卖合同》及《合同附件》达成合意后才签订认购书”的上诉理由，未能提供证据予以证实，故本院对蜀牛公司的该项上诉理由不予采纳。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。根据本案已查明的事实，樊某某与蜀牛公司未能签订《商品房买卖合同》及《合同附件》的原因，是双方未能就合同条款达成合意。因此，樊某某与蜀牛公司未能签订《商品房买卖合同》及《合同附件》，不能归责于樊某某一方，故蜀牛公司拒绝归还樊某某定金x元缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人四川省蜀牛房地产开发有限责任公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第一审案件受理费及其他诉讼费的负担方式按原审法院判决执行。本案第二审案件受理费410元，由上诉人四川省蜀牛房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长何开元
审判员陈某
代理审判员靳玉馨
二OO七年三月二十日
书记员张焱伟
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