浙江省高级人民法院
民事判决书
（2006）浙民三终字第X号
上诉人（原审原告）温州刘某电器有限公司，住所地中华人民共和国浙江省乐清市X镇樟湾工业区。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人（特别授权代理）严凌振，浙江海昌律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）华微茸，浙江海昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金星轮船有限公司（x），住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔高士打道X号联合鹿岛大厦X层。
代表人阿迪.达根（x），董事。
委托代理人（特别授权代理）钱玉林，上海汇盛律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）罗从蕤，上海汇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）以星综合航运（中国）有限公司[原名为某星轮船（中国）船务有限公司]，住所地中华人民共和国上海市X路X号来福士广场X室。
法定代表人何某某，总经理。
委托代理人（特别授权代理）钱玉林，上海汇盛律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）侯剑，上海汇盛律师事务所律师。
上诉人温州刘某电器有限公司（以下简称刘某公司）因海上货物运输合同货损赔偿纠纷一案，不服宁波海事法院（2004）甬海法商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月16日受理本案后，于2006年3月15日公开开庭进行了审理，上诉人刘某公司的委托代理人严凌振，被上诉人金星轮船有限公司（以下简称金星公司）、以星综合航运（中国）有限公司（以下简称以星公司）的委托代理人钱玉林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2003年5月，刘某公司将1142箱电器产品装2个40尺集装箱与1个20尺集装箱交付运输。2003年5月18日，货物在温州港装“x”轮V.Y517航次，以星公司在温州港的代理人温州浙远船务代理有限公司（以下简称浙远公司）根据其与以星公司之间的协议，作为承运人的代理人签发由以星公司提供的金星公司正本提单1式3份，提单号x，提单记载托运人为刘某公司，收货人和通知人均为x.，目的港尼日利亚拉哥斯，目的港代理为以星轮船有限公司。货物成交方式FOB，总价x美元，电汇结汇。刘某公司至今持有涉案正本提单1式3份。2003年12月8日，刘某公司核销外汇x.08元。涉案货物于2003年7月运抵拉哥斯港，卸在尼日利亚港口当局码头。同年9月30日，尼日利亚政府发布公告，以货主逾期未办理清关手续予以拍卖，同年12月1日左右，货物被尼日利亚海关拍卖。货物出运后，刘某公司即向浙远公司要求查询货物运输动态，并向浙远公司表示可以办理退货手续。浙远公司与以星公司温州办事处联系，该办事处答复多次查询目的港代理均无任何某息反馈。2004年5月9日，刘某公司通过其代理律师再次传真以星公司温州办事处，要求尽速提供货物运输动态并书面回复。2004年5月14日，刘某公司遂诉至原审法院，请求判令金星公司和以星公司连带返还提单项下货物1142件或赔偿货款x美元。
原审法院认为：一、管辖权和法律适用，金星公司在本案中提出管辖权异议，已经浙江省高级人民法院终审裁定，原审法院对本案有管辖权。本案为海上货物运输合同纠纷，根据《中华人民共和国海商法》第二百六十九条的规定，当事人可以选择合同适用的法律。涉案提单背面条款第25条虽记载提单项下争议适用香港法律，但各方当事人在庭审中均明确表示本案适用中华人民共和国法律，可视为当事人已变更法律适用选择。本案海上货物运输合同项下争议，适用《中华人民共和国海商法》。《中华人民共和国海商法》未作规定的，适用《中华人民共和国合同法》。二、承运人识别，根据浙远公司2004年6月7日的证明，该公司代理签发的金星公司提单，均由以星公司提供。此外，两原审被告网站资料记载，金星公司上海代表处地址及其负责人姓名均与以星公司混同。涉案提单系金星公司的格式提单，由浙远公司作为“承运人”的代理人签发。没有证据表明，浙远公司签发提单时已向刘某公司明确表示其仅代理金星公司或者以星公司。上述“承运人”应当认定为以星公司，系以星公司使用金星公司的提单委托浙远公司代理与刘某公司订立涉案海上货物运输合同，签发提单。刘某公司与以星公司之间构成海上货物运输合同关系，并应确认有效。以星公司关于涉案提单与其无关的抗辩无理，不予采纳。三、承运人对货物动态的通知义务和对货损责任的承担，1、承运人对货物抵港的通知义务。提单是海上货物运输合同的证明。提单正面记载的内容可视为合同当事人合意的结果，提单背面条款与正面记载不符的，适用正面记载的约定。涉案提单正面记载通知人和收货人均为x．，其背面条款第6条关于承运人对货物抵港不负通知责任的规定，于接受通知的权利人不生效力。承运人在货物抵港时，以适当的方式通知提单记载的通知人，以便收货人收取货物，避免迟延收货发生损失，符合本案提单的约定。两原审被告关于承运人依法、依约不负货物抵港通知义务的抗辩无理，不予采纳。2、货物抵港通知的相对方。本案记名提单所证明的海上货物运输合同的目的，是承运人将刘某公司托运的货物从温州港经海上运输至拉哥斯港，并交记名收货人，通常的交易习惯是刘某公司在取得记名提单后，将提单交与记名收货人；该收货人凭正本提单向承运人提货。即承运人应将货物抵港消息通知提单记载的通知人(也系收货人)，符合本案海上货物运输合同的性质和目的，亦系通常的交易习惯。因此，在签发记名提单的情况下，承运人负货物抵港通知义务的相对方为收货入或提单记载的通知人，而非托运人。通知托运人货物抵港，既非承运人的法定负担，也非海上货物运输合同的随附义务，更非本案提单条款的约定义务。因此，刘某公司认为两原审被告负有向其通知货物抵港信息法定义务的主张，理由不成立，不予支持；两原审被告对此抗辩有理，予以采纳。3、承运人通知义务与货损之间的因果关系。涉案货物成交方式为FOB，结汇方式为电汇。刘某公司在庭审中确认其与买方的交易方式为先收货款后交付提单，也确认涉案正本记名提单1式3份因未收到货款而至今未流转。货物运抵目的港后，承运人收回正本提单，并将货物交与提单记名的收货人，是《中华人民共和国海商法》第七十一条规定的承运人的义务。刘某公司作为托运人，始终持有正本记名提单，收货人不能及时凭正本提单在目的港办理清关手续和向承运人收货，而承运人依法不能、也无法交付货物，合乎通常逻辑。涉案货物自温州港装船出运至在目的港被海关拍卖，期间半年有余。有理由相信，托运人取得记名提单后，应当以通常能力可以判断货物将于合理的时间内运抵目的港，而无需承运人通知货物动态。因此，尽管签单代理人浙远公司出具证明称，船务公司未及时通知刘某公司货物运输动态，也尽管两原审被告未能就已经通知收货人货物抵港的事实进行举证，但此两项事实均不影响刘某公司在货物出运后始终持有正本记名提单致使货物在目的港客观上无法凭单交货的法律后果。换言之，即使承运人已经通知收货人货物抵港，收货人未取得正本提单，在当事人未变更凭单交付货物约定的情况下，收货人依然不能在目的港进行清关和向承运人收取货物。可见，导致货物在目的港逾期被海关拍卖，与承运人未适当履行货物抵港通知义务，不具法律上的因果关系。更何某，法律规定或提单约定承运人应当以适当方式将货物抵港消息通知收货人或者提单记载的通知人，目的是便于收货人及时提货，避免收货人承担货物滞留目的港而产生仓储、保管费用，并不当然赋予收货人或者托运人因此取得对承运人货损赔偿的请求权。换句话说，即使承运人未尽通知义务，托运人或者收货人也不得援引《中华人民共和国合同法》第六十条和第三百零九条规定，向承运人索赔货物损失。4、记名提单下货物所有权和托运人对货物的控制权。《中华人民共和国海商法》第七十九条第(一)项规定，记名提单，不得转让。涉案提单系记名提单，在货物出运后，托运人对承运人仅享有提单所证明的海上货物运输合同项下的权利。有权凭正本提单向承运人提取货物和主张货物所有权的是记名收货人，而非托运人，即使托运人仍持有正本提单亦然。尽管浙远公司在证明中称，刘某公司向其表示可办理退货手续，但刘某公司仅有此种表意，并不意味其与承运人之间已经变更凭单交货的约定，或者构成货物回运的另一海上货物运输合同关系，不影响承运人仍然负有依法和依提单约定收回正本记名提单并向记名收货人交付货物的义务。刘某公司并不因此享有要求承运人履行退运货物的义务，也不得援引《中华人民共和国合同法》第三百零八条规定，要求承运人赔偿不能退运而生的损失。因此，刘某公司认为其作为托运人，现持有正本提单，仍享有提单项下货物所有权，据此要求两原审被告返还货物或赔偿货款的主张无理，不予支持；两原审被告对此抗辩有理，予以采纳。综上，涉案货物被目的港海关依法拍卖，系政府行为，根据《中华人民共和国海商法》第五十一条第一款第(五)项的规定，承运人对货物损失不负赔偿责任。刘某公司诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国海商法》第五十一条第一款第(五)项、第二百六十九条之规定，于2005年11月21日判决：驳回刘某公司的诉讼请求。案件受理费x元，由刘某公司负担。
宣判后，刘某公司不服，向本院提起上诉，称：一、被上诉人在一审中提供的拉哥斯和尼日利亚船舶代理有限公司职员的宣誓声明以及附件作为证据，以证明货物已经被海关拍卖的事实，但拉哥斯和尼日利亚船舶代理有限公司职员提供的证据存在诸多不真实之处，同时承运人在尼日利亚的船务代理人不是拉哥斯和尼日利亚船舶代理有限公司，该公司与本案所涉运输没有关联性，该公司职员出具的宣誓声明以及附件不具证明效力，原判认定货物已被尼日利亚政府与海关拍卖的事实与证据不足，系认定事实错误。二、一审判决认定被上诉人对刘某公司不负通知的合同随附义务，系认定事实与适用法律有误；被上诉人之行为已违反了合同随附义务诚信原则，也违背了履行国际海上货物运输合同通行的国际惯例。告知货物运输动态应当是承运人最基本的合同随附义务，本案中刘某公司作为托运人多次要求承运人提供货物运输信息以安排提货的特定情况下，承运人不能提供货物运输信息，致使货物不能交接造成了货物灭失，应当由被上诉人承担违约赔偿责任。三、一审判决认为通知义务与货损没有因果关系，被上诉人对货物损失不负赔偿责任，系认定事实与适用法律有误。对于货损的后果，如果通知了便能避免，则存在因果关系；否则便不存在因果关系。就本案而言，如果通知了收货人，收货人就会付款买单并凭提单向承运人提货；即使收货人不买单，托运人也可以安排货物回运或重新指定收货人提货，完全可以避免货损的发生。四、《海商法》规定的记名提单不得转让，是指记名提单不能再由收货人背书转让给其他人，并不是指提单不能从托运人处转让给收货人。所以，不管是否为记名提单，提单均须从托运人处转让给收货人，合同权利义务才发生转移。托运人由于贸易方式的原因持有提单仍是正当地持有提单，其仍是运输合同的当事人，享有运输合同当事人的权利并承担义务。请求撤销原判，依法发回重审或改判支持刘某公司的诉讼请求。
金星公司和以星公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、拉哥斯和尼日利亚船舶代理有限公司是尼日利亚政府指定的国有船务代理公司，承运人对尼日利亚的船舶代理没有选择权，刘某公司提出的拉哥斯和尼日利亚船舶代理有限公司与本案没有关系是没有事实依据的。二、货物出运后，刘某公司没有跟被上诉人联系过，同时目的港政府的公告本身就是一个通知。由于本案是记名提单，只有提单上记载的收货人才有权在目的港提货；作为托运人的刘某公司，要求承运人履行通知的义务是没有法律依据的。三、货物最终被拍卖跟刘某公司一直持有全套正本提单，没有流转到目的港，是有因果关系的。四、记名提单一旦签发，有资格提取货物的只能是提单的记名收货人，而并不是托运人，托运人并没有提取货物及要求回应的权利。
在二审庭审中，金星公司和以星公司没有新的证据向法庭提供，刘某公司向法庭提供了以下两份证据：证据一为尼日利亚驻华大使馆的证明，用以证明尼日利亚政府规定三个月无人提取的货物，海关才予以公告，而被上诉人提供的证据是7月抵港，9月份就拍卖了，所以不符合政府的规定；证据二为温州外轮代理公司集装箱到港的提货通知书一份，用以证明根据航运惯例，承运人都有到货通知货主的义务。金星公司和以星公司质证认为，刘某公司提供的两份证据并非二审中新的证据，证据一在形式上是真实的，但未经过公证认证，同时在内容上也不能推翻被上诉人在一审中提供的相互印证的政府通告、海关、银行、港口当局及目的港代理出具的第一手资料。本院认为，刘某公司提供的证据一为尼日利亚驻华大使馆于2005年12月29日出具的证明，该份证据形成于一审庭审结束后，当属二审程序中的新的证据。但是该份证据在内容上并不能否定本案所涉货物已被拍卖这一事实，更无法证明本案所涉货物的具体下落，因此，对于该份证据，本院不予确认。至于刘某公司提供的证据二，该证据客观形成于一审庭审结束前，也是刘某公司在一审庭审结束前完全可以发现的证据，因此该份证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。另外，以星公司在二审庭审前向法庭提交了中华人民共和国商务部的批件以及上海市工商行政管理局核发的营业执照，用以证明以星公司的企业名称已于2005年9月27日由以星轮船（中国）船务有限公司更名为以星综合航运（中国）有限公司。刘某公司对于以星公司提交的上述批件和营业执照以及以星公司更名的事实均没有异议，因此本院对以星公司更名的事实亦予确认。
根据刘某公司的上诉理由以及金星公司和以星公司的答辩理由，本案各方当事人争议的主要焦点是：一、原审判决认定本案提单项下的货物已被尼日利亚政府、海关拍卖的事实是否存在错误；二、在本案中，金星公司或以星公司作为承运人，是否负有向收货人或托运人通知货物到港的义务；三、金星公司和以星公司对于本案的货损是否应当承担相应的违约责任。对于上述本案争议焦点，本院认定如下：
一、原审判决认定本案提单项下的货物已被尼日利亚政府、海关拍卖的事实是否存在错误
本案中金星公司和以星公司为证明本案所涉货物的具体去向，向原审法院提供了已办理公证、认证手续的拉哥斯和尼日利亚船舶代理有限公司保险理赔部经理鲁弗斯.阿肯旺德（x）宣誓声明及以下附件：拉哥斯和尼日利亚船舶代理有限公司的注册证书、尼日利亚政府通告、尼日利亚海关“处理/拍卖”表、尼日利亚港口当局正式收据、x银行PIC出具的“海关关税征收单”以及文件证明、x银行PIC出具的“海关收入收据”。本院认为，金星公司和以星公司提供的上述证据初步证明了本案提单项下的货物已被尼日利亚政府、海关拍卖的事实，刘某公司在本案一、二审中并未提供可以否定本案所涉货物已被拍卖这一事实的相关证据，更无法证明本案所涉货物的具体下落，因此原审判决认定本案提单项下的货物已被尼日利亚政府、海关拍卖的事实是有相应证据证明的，并无不当。
二、在本案中，金星公司或以星公司作为承运人，是否负有向收货人或托运人通知货物到港的义务
本院认为，本案为海上货物运输合同货损赔偿纠纷，涉案提单背面条款第25条虽记载提单项下争议适用香港法律，但各方当事人在一审庭审中均明确表示本案适用中华人民共和国法律，可视为当事人已变更法律适用选择。根据《中华人民共和国海商法》第二百六十九条的规定，当事人可以选择合同适用的法律。因此本案海上货物运输合同项下争议，应适用《中华人民共和国海商法》。《中华人民共和国海商法》未作规定的，适用《中华人民共和国合同法》。
有关承运人是否负有向收货人或托运人通知货物到港义务的问题，《中华人民共和国海商法》并未作出直接、明确的规定，而在《中华人民共和国合同法》第三百零九条中，明确规定：“货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货”。从上述规定看，在海上货物运输合同中，承运人应当负有向收货人通知货物到港的义务。原审判决认为“承运人在货物抵港时，以适当的方式通知提单记载的通知人，以便收货人收取货物，避免迟延收货发生损失，符合本案提单的约定”，符合《中华人民共和国合同法》第三百零九条的规定，并无不当。
至于本案承运人的识别，原审判决认定“以星公司在温州港的代理人浙远公司根据其与以星公司之间的协议，作为承运人的代理人签发由以星公司提供的金星公司正本提单1式3份”，并进而认为本案“承运人应当认定为以星公司”。对于原审判决认定的上述事实以及对本案承运人的识别，刘某公司在上诉理由中并未提出异议，金星公司和以星公司亦未提出异议，因此本院亦同样予以确认。
以星公司作为承运人始终未向法庭提供在涉案货物到达目的港后通知收货人或托运人的证据，同时，在二审庭审中，以星公司也确认其未通知过收货人或托运人。由于涉案提单正面记载通知人和收货人均为x．，因此在本案中，并不存在承运人不知道收货人的情况。根据上述事实，本院确认以星公司作为承运人未履行《中华人民共和国合同法》第三百零九条所规定的承运人的通知义务。刘某公司在本案海上货物运输合同中系托运人，而非收货人，法律或合同并未规定或约定以星公司作为承运人负有向托运人通知货物到港的义务。然而，刘某公司作为仍合法持有正本提单的托运人有权要求以星公司承担由于其违反通知义务的违约责任，同时，在本案货物出运后，刘某公司多次与以星公司及其代理沟通查寻出运货物的运输动态，而以星公司及其代理始终未作任何某复，尽管通知托运人刘某公司不是以星公司应负的法定或约定义务，但如以星公司及其代理对于刘某公司的查寻能够作出相应的信息反馈，则对于刘某公司提出的以星公司未尽通知义务的指控，以星公司就能够作出合理的抗辩。
三、金星公司和以星公司对于本案的货损是否应当承担相应的违约责任
如前所述，以星公司作为本案承运人在其掌管的货物到达目的港后，未履行《中华人民共和国合同法》第三百零九条所规定的承运人的通知义务，从而使涉案货物的收货人或托运人均无法了解、掌控及处理货物，造成了本案货损的实际发生，应当承担相应的违约责任。金星公司与本案的货损无关，无需承担违约责任。由于涉案货物已被拍卖，原物返还已无可能，因此以星公司应赔偿刘某公司所遭受的货款损失，刘某公司在一审中已提供了涉案货物的出口销售发票，原审法院也已予认定，因此本院确认刘某公司在本案中的货款损失为x美元。
对原判认定的其他事实，双方当事人没有异议的，本院予以认定。
综上，本院认为，本案各方当事人在一审庭审中均明确表示本案适用中华人民共和国法律，可视为当事人已变更法律适用选择。根据《中华人民共和国海商法》第二百六十九条的规定，当事人可以选择合同适用的法律。因此本案海上货物运输合同项下争议，应适用《中华人民共和国海商法》。《中华人民共和国海商法》未作规定的，适用《中华人民共和国合同法》。刘某公司作为本案海上货物运输合同的托运人合法持有全套正本提单，其依法享有海上货物运输合同及提单项下的合法权利。本案海上货物运输合同的承运人应当认定为以星公司，而非金星公司。以星公司作为本案承运人在其掌管的货物到达目的港后，未履行《中华人民共和国合同法》第三百零九条所规定的承运人的通知义务，从而使涉案货物的收货人或托运人均无法了解、掌控及处理货物，造成了本案货损的实际发生，应当承担相应的违约责任。以星公司应赔偿刘某公司所遭受的货款损失x美元。刘某公司提出的上诉理由和请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百零九条、《中华人民共和国海商法》第五十五条的规定，判决如下：
一、撤销宁波海事法院（2004）甬海法商初字第X号民事判决。
二、以星公司赔偿刘某公司货款损失x美元，于本判决送达后10日内支付。
三、驳回刘某公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各x元，均由以星公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员周卓华
代理审判员王亦非
二○○六年四月十四日
代理书记员郭剑霞
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