吉林省梅河口市人民法院
刑事判决书
(2000)梅刑初字第X号
公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。
被告人赵某，男，31岁(X年X月X日生)，汉族，吉林省柳河县人，大专文化，原系柳河县人民法院执行庭执行员，住（略）。因涉嫌滥用职权一案于1998年3月13日被取保候审。
辩护人秦英杰，系通化龙岗律师事务所律师。
梅河口市人民检察院以(2000)梅检刑诉字第X号起诉书指控被告人赵某犯国家工作人员徇私舞弊罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。梅河口市人民检察院指派检察员李相龙出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人秦英杰到庭参加诉讼。现已经审理终结。
梅河口市人民检察院指控，被告人赵某在承办张桂芳申请执行其弟张怀宏借贷纠纷一案时，张桂芳的丈夫宗某某通过朋友介绍找到赵某请求帮忙，并说事后表示感谢。1997年11月24日赵某制作了(1997)柳执字第X号执行通知书，其中填写的要求还款的时间、数额均与(1997)柳民初字第X号民事调解书相抵触。同日，赵某在送达执行通知书时，获知孤山子法庭已将张怀宏的财产实行了诉讼保全，然而赵某于12月4日向院领导汇报此案时，却隐瞒了张怀宏已执行1000元和张怀宏的财产已被实行诉讼保全的事实，以拒执为由，要求拘留张怀宏，后法院领导签发了拘留决定。同日，赵某对张怀宏实行拘留时，因张不老实，用电警棍击打其头部，致使张怀宏左耳形成外伤性骨膜穿孔，经法医鉴定为轻伤，并将张怀宏拘留15天。事后，赵某收受宗某某送去的1000元人民币。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读了下列证据：
1、被告人赵某于1999年1月27日的供述，1997年11月末的一天接到庭长交办的对张怀宏执行案后，当天下午送达了执行通知书和三日后到执行庭的传票。下执行通知书时我未细看调解书，所以填写了全额，是我工作不细。三天后，被执行人一分钱也未执行，也未按传票规定到庭，这样我请示了领导对张怀宏实行拘留，我向他宣布拘留，并给他戴手铐，他反抗，我们强行给他带上铐子。上车后，他依然不老实，我就踹他腿两脚，用电警棍触他脖子和脸，直到他老实了，后送看守所了。到期后，我对张的财产进行作价执行就完事了。事后，在法院门口宗某某给我1000元钱，我不要，他扔下就跑了。孤山子法庭对张怀宏财产进行扣押是去送执行通知和传票时听说的，张怀宏已交1000元钱我不知道，直到变更房照时才知道。收宗某某1000元用于雇车花了100元，房屋作价费500元。
2、被害人张怀宏的证实，在1997年11月10日我只还了1000元，孤山子法庭于1997年11月14日给我下达了执行通知并扣押了我的房屋、摩托车，收录机和电视机，并通知我七日内还钱。我因没借到钱而没还上。法院执行庭又于1997年11月24日又给我下达了一份执行通知书，限我三日内还钱，我因没借到钱而没到法院，12月4日把我拘留了。在拘留我时赵某用电警棍打我头的两侧，把我打昏迷了，别人没打我。我于1997年12月20日到柳河县医院看伤，诊断为左耳电击伤性鼓膜穿孔。
3、证人邹某某的证实，1997年11月我领宗某某到赵某家让赵某点把执行案给办，之后宗某500元给赵，赵某收，临走时宗某赵某，那就等把事儿办完再说吧。后来事我不知道了。
4、证人宗某某证实，法庭调解让张怀宏在1997年11月10日前还（略）元，剩余的在1997年12月10日还上。1997年11月10日张只交了1000元。剩下的就说没有钱，法庭就把这个案子送到县法院执行庭了。11月14日邹某某领我到赵某家，让赵某这个案子接过来给办一办，赵某意接这个案子。当时我给赵1000元钱，赵某收。12月中旬的上午在法院的大门口，我上吉普车给赵1000元。赵某下了。并证实，在拘留张怀宏时，张怀宏推上车后不老实赵某就拿警棍在张的两边脸上出溜了两下，当时张怀宏没有昏迷，还反抗呢。
5、证人邱某证实，赵某汇报说，张怀宏一分钱也不还，下传票不到庭，请求拘留(张怀宏)，我就批了。当时赵某没有详细汇报案情，也没说债务还有一部分到期和孤山子法庭对张的财产采取诉讼保全这两个情节。
6、证人鲍某某证实，张怀宏执行案由赵某主办，执行通知书也是赵某填写的。
7、证人贺某某证实，张桂芳与张怀宏债务纠纷，经调解达成协议，由张怀宏于1997年11月10日前给付张桂芳（略）元。12月10日前给付5300元和诉讼费828元。1997年11月10日张怀宏只履行了1000元，便于1997年11月14日我们又下达了执行通知书，查封扣压了张怀宏房127平方米、摩托车、收音机、电视机各一台，并通知张7日内履行协议规定的义务。张怀宏仍没有履行，由当事人到市法院执行庭申请执行的。
8、证人李春江、王某某均证实，对张怀宏执行拘留时赵某拿的电警棍，李和王某有动手打张怀宏。
9、证人逄某某证实，其丈夫张怀宏以前右耳患中耳炎，左耳啥毛病也没有。张被拘留后第二天我去拘留所送行李时才发现他左耳听不见了。
10、证人张某某证实，新的拘留人员被送进来时，我找他们谈话了解自然情况，我在与张怀宏谈话时没有发现听力有问题，有一次他姐姐、姐夫、妻子来拘留所看张怀宏，合计卖房和还款的事。张怀宏说左耳听不见，右耳能听见，他也没说左耳为什么听不见。
11、通化市人民检察院法医鉴定结论，被鉴定人张怀宏左耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤。
12、1997年11月24日(1997)柳执字第X号柳河县人民法院执行通知书，通知被执行人张怀宏将执行款（略）元及利息1800元。执行费500元交到本院执行庭。
13、1997年9月28日(1997)柳民初字第X号柳河县人民法院
民事调解书，双方达成协议为，张怀宏于1997年11月10日前给付张桂芳（略）元，12月10日前给付5500元，案件受理费及其他诉讼费计828元，由张怀宏于12月10日前给付。
公诉机关认为，被告人赵某身为执法人员，不认真履行职责，在办理张怀宏执行案的过程中，所填写的要求还款的时间、数额均与调解书相抵触。在送达执行通知书时得知孤山子法庭已将张的财产实行了诉讼保全。然而，被告人赵某却向领导隐瞒了张怀宏已执行1000元和采取诉讼保全的事实，以拒执为由要求拘留，导致了错误的拘留，是被告人行为的结果。张怀宏左耳外伤性鼓膜穿孔也是被告人赵某的行为所造成的。事后，被告人赵某收受了当事人1000元人民币。综上被告人的行为构成国家工作人员徇私舞弊罪，应予惩处。
被告人赵某辩解，我制作X号执行通知书时，由于我工作不细填错的。下执行通知书和传票后，张怀宏拒不到庭执行，也没提出异议，张的行为是拒执行为。孤山子法庭的执行通知书和张怀宏已执行1000元及对张的财产采取诉讼保全措施一事，当时我不知道。对张执行拘留时我没有用电警棍击打其头部。所收的1000元，用于鉴定费500元，雇车费100元。
辩护人针对公诉机关指控提出了如下证据：
1、被执行人张怀宏于1997年12月22日证实，他们抓我时给了我两脚、两拳打在胸前和腿肚子了，我耳穿孔是他们用警棍电打的，让赵某拿钱给我治。
2、吉林省高级人民法院法医鉴定书，结论意见：张怀宏左耳鼓膜穿孔认定系电警棍电流击穿的依据不足，但不排除其他外力作用所致。
3、柳河县价格事务所证实，1997年12月赵某交来评估费500元。
4、柳河县人民法院执行庭证实，张桂芳与张怀宏借贷一案，执行庭于1997年11月24日立案，由庭长分配给鲍某某和赵某所在组承办。因被执行人接到执行通知书等有关法律手续后到期未履行义务，也未到庭说明情况，对被执行人采取了拘留措施。1997年12月15日委托价格事务所对房屋予以评估，同年12月29日通知被执行人将房屋倒出，将该案执结。
5柳河县人民检察院法纪检察科收据，赵某退款1000元。
辩护人认为，一、我国刑法罪名中没有规定“国家工作人员徇私舞弊罪”这一罪名，公诉机关指控这一罪名无法律依据，其指控的罪名不成立。
二、公诉机关指控被告人赵某徇私舞弊、滥用职权的事实不能成立。第一，被告人赵某承办的该案，立案程序合法，且在执行中依据法律规定及发生法律效力的调解书依法下达了执行通知书，并未徇私情私利违法执行，也并未给国家和人民的利益造成重大的损失。第二，关于被告人赵某徇私舞弊、滥用职权的事实。1、说情人给被告人赵某1000元钱，赵某当时拒收，已说明赵某说情人予以拒绝，被告人赵某无私情所徇。2、被告人赵某依据已经发生法律效力的调解书制作的执行通知书是合法行为。在填写的要求还款时间、数额均与调解书相抵触的问题，赵某并不是主观上故意违背事实和法律徇私情的动机所为，而是由于工作疏忽不认真所致。况且被执行人发现有错误应及时提出异议，但被执行人张怀宏并未提出异议，也未到庭说明情况，又不履行义务，是一种典型的拒执行为。3、被告人赵某是否知道张怀宏的财产被保全，不是认定其徇私舞弊滥用职权的法定情节，法律没有规定财产被诉讼保全后，被执行人就可以不执行发生法律效力的调解书。张怀宏已执行的1000元，尚有9000元到期，被执行人拒不履行，又不到庭说明情况，被告人赵某向领导汇报要求拘留是正确的，无过错可言。4、起诉书认定，被告人赵某在对张怀宏实行拘留时，因张不老实，用电警棍击打其头部，致张左耳外伤性鼓膜穿孔。这一事实缺乏事实根据和科学依据。首先，公诉人并没有证据证明被告人赵某用电警棍击打张头部。张本人在1997年12月22日证实“被告人赵某只打其胸部和腿肚子了”。其次，省高级人民法院法医鉴定结论“张怀宏左耳膜穿孔认定系电警棍击穿的依据不足，但不排除其他外力作用所致”。因此，张怀宏的伤情与被告人赵某无关。5、被告人赵某并未将所收1000元全部据为己有，而是交纳该案鉴定费，有收据，余款未退还不构成犯罪，只是一般违规。
综上，辩护人认为，公诉机关指控罪名不能成立，被告人赵某的行为不构成犯罪。
经审理查明，柳河县孤山子人民法庭于1997年9月28日审理原告张桂芳诉其弟被告张怀宏债务纠纷一案，双方调解达成协议“被告张怀宏偿还原告张桂芳欠款本金（略）元，利息1800元，计（略）元。于1997年11月10日前给付（略）元，12月10日前给付5500元。案件受理费678元，其他诉讼费150元，由原告承担。”张怀宏在同年11月10日前只执行1000元，柳河县孤山子人民法庭于11月14日向张怀宏下达了执行通知书，同时裁定查封、扣押了张怀宏127平方米房屋、摩托车一辆和收录机、电视机各一台，并通知其7日内履行法律文书确定的义务。但张怀宏未按执行通知书规定时间履行义务。11月24日早，张桂芳之夫宗某某找其朋友邹某某一同到被告人赵某家，让赵某快帮助执行其妻张桂芳同张怀宏的债务纠纷案，赵某示同意。临走宗某赵1000元，被赵某绝。宗某赵某“等把事儿办完了再说吧”，便离去。当天，柳河县法院执行庭庭长将该执行案交给被告人赵某承办，赵某当天下午向被执行人张怀宏下达了执行通知书，要求张在三日内给付债务执行款（略）元及利息1800元，执行费500元交到本院执行庭，同时送达了11月27日到柳河县人民法院执行庭的传票。在去送达执行通知书时，被告人赵某得知孤山子法庭已查封、扣押张怀宏其他财产。12月3日前，张怀宏未到法院执行庭也未交纳执行款，12月4日被告人赵某向其主管领导汇报，张怀宏执行通知已下达，一分钱没交，传票下了也不来，我的意见拘留张怀宏15天，经领导批准拘留。当日，由被告人赵某、副庭长鲍某某及本庭人员李春江、王某某等人一同到孤山子镇执行拘留时，因张反抗，被告人赵某便用电警棍触击张的头、面部，并踢张腿部两脚，将张送至柳河县拘留，拘留15天。12月15日被告人赵某委托柳河县价格事务所对被执行人张怀宏的房屋进行评估。12月29日被告人赵某又向被执行人张怀宏下达了将其67.2平方米的房屋二日内倒出的执行通知书，将该案执行完毕。事后被告人赵某在柳河县人民法院大门口处收受了宗某某送去的人民币1000元，赵某该款用于评估费及租车费600元，余款400元，被其据为己有。张怀宏拘留解除后，于12月20日到柳河县医院门诊诊断为，右耳中耳炎，左耳电击伤性穿孔。经通化市人民检察院法医鉴定，张怀宏左耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤。吉林省高级人民法院法医鉴定，张怀宏左耳鼓膜穿孔认定系电警棍电流击穿的依据不足，但不排除其他外力作用所致。
此案告发后，经柳河县人民法院于1998年4月14日对赵某给予行政记过处分，并经通化市中级人民法院赔偿委员会于1999年3月26日决定，由柳河县人民法院赔偿张怀宏医疗费、法医鉴定费及其他经济损失共计7024元。被告人赵某退回了全部赃款。
经庭审控辩双方提出的证据及定性有罪无罪的焦点进行评断，公诉机关当庭宣读的证据，虽被告人和辩护人对部分事实提出了异议，但其证据互为关联，形成链条，比较真实，应予认证。辩护人当庭所提供的证据，来源合法，客观地反映了案件事实，亦应采纳。被告人赵某辩解没有用电警棍击打张怀宏头部和辩护人提出张怀宏左耳鼓膜穿孔与被告赵某无关的辩解，本院认为，均没有足够的证据证明，不予采纳。公诉机关认定，被告人为徇私故意隐瞒张怀宏已执行1000元和对张怀宏的财产已实行诉讼保全的事实，而对张怀宏实行拘留的指控，本院认为张怀宏在拘留前，按法院限期执行的数额才执行标的1/10，接到法院传票，又不到庭是拒执行为，执行单位应对被执行人实行强制措施是正确的，没有不当之处。辩护人提出，该执行案立案程序合法，在执行过程中，被告人赵某没有因徇私情私利而故意隐瞒事实真相，违法执行。被告人赵某的行为构不成犯罪及公诉机关指控的“国家工作人员徇私舞弊罪”没有法律依据的辩护理由。本院认为，刑法第三百九十七条规定了两个罪名，滥用职权罪和玩忽职守罪。玩忽职守罪系过失犯罪，被告人赵某行为是故意犯罪，不能以本罪论处。而滥用职权罪，必须造成人民利益遭受重大损失，而被告人赵某没有逾越职权，造成重大损失，因此，也不构成此罪。而徇私枉法罪是违背事实和法律作枉法裁判情节严重的行为，而被告人赵某在执行中有徇私行为，但最终未枉法执行，因此，也不构成本罪。
综上，本院认为，被告人赵某在承办被执行人张怀宏债务一案的过程中，事先没有调查了解张已经执行1000元的事实，又将未到期的债务一并下达了执行通知书，是工作失误，又在对张采取拘留前未向领导如实地汇报张的财产已被诉讼保全的事实，并在拘留过程中致张轻伤，事后又收受当事人的钱款，均系违法行为。但是最终结案时，该案的所有债务已全部到期，并且依据已发生法律效力的调解书由被告人赵某执行结案，是合法行为。被执行人张怀宏接到执行通知书和到庭传票后，拒不履行债务，又不到庭说明情况，在对其执行拘留时又反抗，均属拒绝执行的行为，对其实行拘留也是合法的。
被告人赵某在该案的执行中有办人情案的性质，但没有证据证明为徇私情或私利而枉法执法的事实。被告人赵某的行为并未给国家和人民造成重大损失，其受贿数额较少，其行为即构不成滥用职权罪，也构不成徇私枉法罪。为维护社会主义法制，保障公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二项之规定，判决如下：
被告人赵某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审判长申永奎
审判员郑海涛
审判员王某秀
二○○○年四月十二日
书记员臧晶
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