四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2006）成民终字第X号
上诉人（原审被告）成都南星实业有限责任公司。住所地：成都市高新区高朋大道X号。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人廖勇，四川亚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周某，女，汉族，xxxx年x月x日出生，住（略）。
委托代理人王毅，四川五牛律师事务所律师。
原审被告四川建信置业发展有限责任公司。住所地：成都市X街X号。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人谢飞，四川川达律师事务所律师。
上诉人成都南星实业有限责任公司（以下简称南星公司）因与被上诉人周某商品房预售合同纠纷一案不服成都高新技术产业开发区人民法院（2006）高新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定，2005年3月7日周某与南星公司签订《商品房认购协议》，约定周某认购南星公司开发的“融城理想”5—1—X号房。同日，周某缴纳房款15万元。2005年7月28日，南星公司电话通知周某于8月5日前前往南星公司售楼部签订正式的《商品房买卖合同》。后因房号变动，周某认为自己认购的X号房应是靠近中庭，而南星公司认为X号房是临近三环路的，双方发生分歧，导致合同没有签订。2005年8月16日、30日，南星公司在《华西都市报》上刊登公告敦促周某等人前去签订合同。2005年10月30日，南星公司又刊登公告解除与周某等人签订的《商品房认购协议》。2005年8月23日南星公司将“融城理想”5—1—X号房销售给谢彩玲，9月19日该购房合同在成都市房屋产权监理处备案。
另查明，“融城理想”项目由南星公司开发，商品房立项、报建、审批、预售等手续均以南星公司名义报批。该项目共分三期开发完成，总建筑面积约22万平方米，一期房屋将于2006年7月30日前交付。
上述事实，有《商品房认购协议》、位置示意图、收据、公告三份、谢彩玲的《商品房买卖合同》等在案为证。
原审判决认为，周某与南星公司签订的《商品房认购协议》系双方当事人真实意思表示，该认购协议约定了买卖双方的基本情况、房屋的位置面积，房屋价格也已经作出了最终的确定。双方订立的协议已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且南星公司已按协议收取周某15万元购房款，故可认定双方所签认购协议为商品房买卖合同。本案中，周某与南星公司签订的认购协议没有约定合同的解除条件，双方也没有就合同解除达成一致，南星公司单方行使解除权不符合《合同法》之相关规定，本案中未签订预售合同的责任不在买方，而是在南星公司。南星公司在没有法定和约定解除合同的前提下单方解除合同，其单方解除合同的效力应不予认可。“融城理想”项目从土地使用权的取得、商品房建设的立项、报建、审批、预售的手续均以南星公司名义报批，该项目由南星公司开发，南星公司也自认“融城理想”的所有权利由其享有，义务由其承担，而合同的实际履行方如交房、收款等也是南星公司，故建信公司在本案中不应承担实体责任。南星公司在与周某签订的《商品房认购协议》没有解除的情况下，将争议的房屋出售给第三人谢彩玲，致使周某的合同目的不能实现，故其诉请解除合同的请求予以支持。因出卖人南星公司履行不能导致买受人周某无法取得房屋，周某可以主张惩罚性赔偿责任。违约责任中应适用完全赔偿原则，即因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。其中可得利益损失是合同履行后可以获得的利润，按照备案房屋的面积135.69平方米，周某购买价应为3348×135.69=x.12元，谢彩玲的购买价为x元，二者的差即为周某的可得利益。故周某主张x.74元，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、第九条之规定，判决：一、解除周某与南星公司签订的“商品房认购协议”；二、南星公司返还周某购房款15万元及该款从2005年3月8日起至还清之日止的利息（按银行同期存款利率计算）；三、南星公司赔偿周某可得利益损失x.74元；四、南星公司赔偿周某15万元；五、驳回周某的其他诉讼请求。案件受理费7010元，其他诉讼费3505元，共计x元，由南星公司负担。
宣判后，原审被告南星公司不服，向本院提起上诉称：第一、一审法院作出的南星公司在与周某所签认购协议未解除情况下将争议房屋出售他人的事实认定是错误的。首先，南星公司与周某签订的《商品房认购协议》已由上诉人依法解除；其次，一审法院仅凭房号表面一致即认定周某订购的房屋与谢彩玲所购房屋为同一房屋，其认定忽略对房屋实际坐落的审查，错误将两套房屋认定为同一房屋。第二、一审法院将《商品房认购协议》认定为《商品房买卖合同》，并据此判决上诉人承担惩罚性赔偿责任违背了最高人民法院的相关司法解释。第三、一审法院判决上诉人赔偿周某可得利益损失x.74元违反法律规定。周某在诉状中并未提出可得利益损失，而是在一审庭审中增加的该诉讼请求。由于该请求未按相关规定在举证期限届满前7日提出，一审法院不应审理。
被上诉人周某口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院二审查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
本院认为，一、关于南星公司与周某签订的《商品房认购协议》的性质问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”可见，认定商品房认购协议为商品房买卖合同的前提是协议的内容须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。从南星公司与周某签订的认购协议内容来看，包括：当事人名称、所购商品房房号、建筑面积、房屋单价等内容，但对《商品房销售管理办法》第十六条中规定的商品房买卖合同应当具备的商品房总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺、面积差异的处理办法、办理产权登记的有关事宜及解决争议的方法等主要内容并未明确加以约定，虽然周某在协议签订后向南星公司支付部分购房款，但由于上述认购协议不符合相关司法解释的规定，故不能认定为商品房买卖合同。同时本院认为，该认购协议系买卖合同双方当事人在签订买卖合同前签订的文书，是双方对交易房屋有关事宜的初步确认，其实质内容更符合先合同性质，所承担的民事责任亦应属于缔约过失责任范畴。上诉人所提南星公司与周某签订的《商品房认购协议》不应认定为商品房买卖合同的上诉意见符合相关法律规定，本院予以采纳。
二、关于南星公司登报解除与周某订立的《商品房认购协议》的效力问题。本院认为，上述协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律相关规定，故双方当事人均应积极履行。由于南星公司通知周某到公司签订正式购房合同后，周某曾前往公司协商买房事宜，双方对房号及房屋坐落位置发生分歧应协商解决，南星公司单方登报解除双方的认购协议缺乏必要的事实和法律依据，故其单方解除协议的行为无效。上诉人所提南星公司属依法解除协议的上诉观点不能成立。
三、关于上诉人南星公司是否应承担惩罚性赔偿责任的问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但上述规定系指双方订立商品房买卖合同后，出卖人恶意违约应承担的责任。如前所述，本案中涉及的《商品房认购协议》并非商品房买卖合同，故被上诉人以上诉人违反该协议约定为由，要求南星公司承担惩罚性赔偿责任没有法律依据。上诉人所提原审判决其承担惩罚性赔偿责任缺乏法律依据的上诉理由成立。
四、关于一审法院判决上诉人南星公司赔偿周某可得利益损失x.74元是否有违法律规定以及一审法院审理被上诉人的该部分诉讼请求是否违反法定程序的问题。南星公司与周某签订《商品房认购协议》后，违背诚实信用原则，未按约与周某签订商品房买卖合同，已违反先合同义务，应依法承担缔约过失责任，赔偿周某相关的直接损失和间接损失。一审中，周某主张南星公司承担房屋出售的差价损失，该损失可视为周某在订立合同中所产生的间接损失。故上诉人南星公司所提不应赔偿周某x.74元损失的上诉主张本院不予支持。上诉人南星公司称一审法院对周某在举证期限届满后增加的诉讼请求予以审理违反相关法律规定，但南星公司对此未能举证证实，故其上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2006）高新民初字第X号民事判决书第一、二、三、五项，即“解除原告周某与被告成都南星实业有限责任公司签订的‘商品房认购协议’、被告成都南星实业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内返还原告周某购房款15万元及该款从2005年3月8日起至还清之日止的利息（按银行同期存款利率计算）、被告成都南星实业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周某可得利益损失x.74元、驳回原告周某的其他诉讼请求”；
二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2006）高新民初字第X号民事判决书第四项，即被告成都南星实业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周某15万元。
二审案件受理费7010元，由上诉人成都南星实业有限责任公司、被上诉人周某各承担3505元。一审案件受理费7010元，其他诉讼费3505元，共计x元，由上诉人成都南星实业有限责任公司、被上诉人周某各承担5257.5元。
本判决为终审判决。
审判长杨桓
代理审判员王敏
代理审判员周某
二○○六年八月三十日
书记员于洋
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