x/2006
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
定罪及刑罰上訴許可申請
案件編號：刑事上訴案件2006年第12號
(原高院刑事案件2005年第114號)
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答辯人香港特別行政區
訴
第一申請人翁喜財(x)
第二申請人周逸南(x)
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主審法官：高等法院上訴法庭法官張澤祐
高等法院上訴法庭法官楊振權
高等法院上訴法庭法官袁家寧
聆訊及宣判日期：2008年7月30日
判案理由書:2008年8月13日
判案理由書
上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案理由書：
1.2008年7月30日，本上訴許可申請聆訊結束後，本庭駁回申請，理由如下。
2.2005年12月21日,陪審團裁定第一申請人翁喜財及第二申請人周逸南兩項控罪，罪名成立，第一項控罪為:販運危險藥物，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3)條，第二項控罪為:製造危險藥物，違反《危險藥物條例》第6(1)(a)及(2)條。原訟法庭暫委法官張慧玲(當時官階)就第一項控罪(販毒罪)判第一申請人入獄14年，而就第二項控罪(製毒罪)則判他入獄21年，與第一項控罪同期執行；而就第一項控罪，原審法官判第二申請人入獄13年，而就第二項控罪則判他入獄20年，亦與第一項控罪同期執行。
3.第一申請人及第二申請人就定罪提出上訴許可申請，他們均由鍾元富大律師代表。第一申請人原本亦就判刑提出上訴許可申請，但在聆訊時撤回該申請，本庭隨著將其申請撤銷。
4.兩項控罪的案發地點為香港九龍油麻地上海街X號三樓一號室，日期為2005年1月8日。案發時有一名叫吳俊鋒的男子，從該單位行出屋外時，被埋伏的警員截查及拘捕。其後警員在該單位內拘捕了第一及第二申請人，亦找到一份租約及一份租單，租約是該單位的業主與吳俊鋒簽署的。警員亦在吳俊鋒身上搜獲3條進入該單位的鎖匙，及在該單位內的一個電熱水壺上取得吳俊鋒的指摸。
5.第一申請人及第二申請人原本是與吳俊鋒一同被控販毒及製毒兩項控罪。其後吳俊鋒承認販毒罪,而控方則撤銷了他面對的製毒罪。
6.2005年11月10日，法庭進行審前聆訊時,控辯雙方有討論過吳俊鋒認罪一事。當時代表第一申請人的傅昶生大律師向原審法官說，他與當時代表第二申請人的馬家颿大律師都想在審訊時披露這一事實，理由是第一申請人及第二申請人的立場是他們當時只是在該單位內吸食毒品,而並非在販毒或製毒。在審前聆訊時,傅大律師作出該陳詞後，原審法官與他有以下的對話:
“官：係。即係其實你哋係想即係話「即係佢先至係犯事嗰個人，唔關我哋事嘅，你睇下，拉得佢啱架喇，佢認咗罪」，咁架嘛，係咪呀
傅先生：冇錯。
官：其實你係想控方喺嗰個開案陳詞嗰度講
明話有人認咗罪個囉喎
傅先生：係，冇錯。”
(上訴宗卷第133頁A-E)
7.其後於2005年12月14日，傅大律師與及馬大律師都簽署了一份根據《刑事訴訟程序條例》第65C條作出的“控辯雙方承認的事實”文件。該文件除了列出吳俊鋒與該單位的關係與及他當日被捕的情況之外，還在第7段述明“吳俊鋒於2005年6月3日向法庭承認第二項罪名(即販運危險藥物罪)，但不承認第一項罪名,並同意案情。由於吳俊鋒就「販運危險藥物」一罪承認控罪，所以控方就「製造危險藥物」一罪向他撤銷控罪。”
8.就吳俊鋒認罪這一點，原審法官在總結案情及引導陪審團裁決之講辭中，有以下的說法:
“咁你哋亦都知道吳俊鋒就有被控販毒同埋製毒罪吖，咁又知道佢已經認咗販毒罪喇，咁亦都喺嗰個雙方承認案情嗰度話咗佢因為佢承認咗販毒罪，所以控方就撤銷咗製毒罪喇，但係告就初初一樣係咁樣告法嘅。咁就話咗畀你哋聽，即係而家就你哋知道其實--即係三名被告一齊告架嘛，咁一個就已經認罪喇，就吳俊鋒喇。咁點解話咗畀你哋知吳俊鋒認咗罪呢咁其實係等你哋即係消除你哋心中個疑惑，咦，咁點解--吳俊鋒去咗邊呀，咁點解我審又冇吳俊鋒呢即係呢個係一個原因就話畀你哋知吳俊鋒已經認咗罪喇，所以佢都唔喺你哋面前嘅。咁但係佢認罪就唔應該影響你哋喺呢件案件對兩名被告一--你哋必需要作出嘅決定嘅，情況就等於吳俊鋒冇認罪一樣，即係你哋唔使理佢認咗罪，冇認咗罪，你哋只係要考慮喺呢件案件嚟講，第一、第二被告控方能唔能夠提供到係足夠嘅證據，令到你哋肯定佢哋兩個分別係干犯而家面對嗰兩項嘅控罪，okay”
9.兩名申請人欲提出以下的上訴理由：
（1）吳俊鋒認罪一事是不應該放入承認案情內，原審法官亦錯誤地接納這事為證據的一部份;
即使這事是可被接納為證據，原審法官都應行使其酌情權剔除這項證據，因為它對申請人害多於利；
（2）原審法官在向陪審團作出有關夥同犯罪的指引後，錯誤地向陪審團作出有關吳俊鋒已認罪的指引。原審法官錯誤地未有向陪審團作出有關吳俊鋒認罪並非是針對第一申請人及第二申請人的證據的指引。
10.就第一點上訴理由，鍾大律師陳詞說，雖然控辯雙方的承認案情是根據《刑事訴訟程序條例》第65C條作出，但如若干事實是不能被接納為證據的(x)，第65C條是不能賦予可被接納性的。另外，鍾大律師亦陳詞說，即使該事實是可被接納為證據的，但原審法官亦應行使其酌情權剔除該證據，因為這證據對申請人害多於利。
11.本庭不認同這說法。首先，吳俊鋒認罪這一事其本質並不是不可接納為證據的事實，所以鍾大律師引用x[1980]x一案並不適用。在x一案中，有關的證據是一份被告人自利供詞(self-x)。該項供詞法律上是不容許以口頭證供證明的，所以第65C不適用，因為該條例只適用於“可在刑事法律程序中提出口頭證據證明的事實”。基於以上理由，上訴法庭裁定在該案中，即使假設雙方曾根據第65C條同意該供詞，但該供詞仍屬不可接納為證據的事。雙比之下，在本案中吳俊鋒認罪一事，辯方是可以傳召法庭書記作口頭證據證明，所以雙方是可以利用第65C條作為雙方承認的事實。
12.至於吳俊鋒認罪這事應否被接納為證據，重點是在本案中這事實是應辯方的要求而歸納為證據的，而並非用來針對申請人來指證他們干犯了控罪。在本案中，兩名申請人的辯護理由正是吳俊鋒是犯罪者，他在該單位內販毒，而兩名申請人只是在該單位內吸食毒品。正如傅大律師在審前聆訊時指出，辯方是期望吳俊鋒認罪一事作為證據，來支持辯方案情。而在審訊時，傅大律師向陪審團陳詞，曾直言地說:
“最後，想話畀各位聽，租單亦都喺度嘅，喺埋個現場嗰度，交租嗰啲嘢喺度，鎖匙得一個人有，就係嗰個姓吳嗰個。所有嘅嘢亦都顯示得一個人可以進出嗰度嘅地方，如果唔係，點入去呀冇鎖匙點入吖係咪呀咁所以會唔會有個可能性，呢個可能性你哋唔能夠抹殺嘅，佢哋兩個真係喺嗰度食毒品，而唔係喺嗰度製毒。”
(上訴宗卷第118頁E-G)
本庭認為既然吳俊鋒認罪的事實是兩名申請人所依賴的辯方證據，而非用以針對他們入罪的證據，這證據是可被接納的。
13.本庭亦完全看不到原審法官有任何理據應行使其酌情權不將該同意事實接納為證據。反過來看，考慮到辯方的上述立場，若原審法官行使其酌情權剔除這項雙方承認的事實，原審法官可被批評對辯方不公，而其做法更構成可爭辯的上訴理由。
14.就第二點上訴理由，原審法官已向陪審團表明吳俊鋒認罪一事不應該影響陪審團對本案兩名申請人的決定。當然，若果原審法官有明文說出吳俊鋒認罪一事並不是針對申請人入罪，則會更加清楚，但原審法官已清楚向陪審團解釋情況等於吳俊鋒沒有認罪一樣，陪審團不應理會吳俊鋒的認罪與否，只須考慮本案中第一及第二申請人方面控方能否提供到足夠證據令陪審團肯定他們兩個分別是否干犯了面對的兩項控罪。這引導已符合x[1982]x一案及x（1956）x的要求。第二點上訴理由亦不成立。
15.本庭注意到申請人並沒有以原審法官沒有向陪審團提出吳俊鋒認罪一事是可支持申請人無罪的證據，作為上訴理由。而無論如何，原審時申請人的代表大律師亦沒有向原審法官作出上述指引的要求。
16.本庭亦留意到兩名申請人並沒有聲稱他們當時的大律師簽署“控辯雙方承認的事實”文件是違反或未有得到他們的指示而自行簽署，他們亦沒有投訴當時兩位大律師失職。
17.基於以上理由,本庭駁回了第一及第二申請人針對定罪的上訴許可申請。
（張澤祐）
高等法院上訴法庭法官
（楊振權）
高等法院上訴法庭法官
（袁家寧）
高等法院上訴法庭法官
答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員張維新及署理高級檢控官林德穎代表。
第一及第二申請人（定罪）：由關秉基律師行轉聘大律師鍾元富及大律師侯志揚代表。
第一申請人（刑罰）：無律師代表,親自應訊。
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