陕西省高级人民法院
民事判决书
（2008）陕民三终字第X号
上诉人陕西兰德森茂消防科技有限公司（以下简称兰德森茂公司）与上诉人成都神剑消防科技有限公司（以下简称神剑公司）、原审被告张森不正当纠纷一案，西安市中级人民法院于2008年1月4日作出（2007）西民四初字第X号民事判决。宣判后，兰德森茂公司及神剑公司均不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰德公司之委托代理人高春来、薛劲松，神剑公司之委托代理人张新、周婷婷，张森之委托代理人徐康荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2002年8月2日兰德森茂公司经工商行政部门注册成立，经营范围是超音速、跨音速灭火技术系列产品装置的研发、开发、生产、销售、维修、小发放系统工程的设计、安装、消防材料及产品的进出口、相关技术转让、咨询服务。2002年8月8日兰德森茂公司召开第一届第一次董事会，选举张森为董事，聘用张森为公司总工程师和科研所所长，负责超音速、跨音速自动灭火产品的研发工作。2002年9月4日兰德森茂公司的固定式燃气型干粉自动灭火装置取得了陕西省消防产品生产许可证，2003年3月1日兰德森茂公司的固定式燃气型超音速干粉自动灭火系统产品通过了投产鉴定，其后兰德森茂公司向国家知识产权局申请“长时间推力作用的超音速感奋灭火装置”实用新型专利，2006年张森进入神剑公司工作，2006年7月26日国家知识
产权局授予“长时间推力作用的超音速感奋灭火装置”实用新型专利权，专利号：x.X，专利权人张森。之后，兰德森茂公司向人民法院起诉，请求确认其为“长时间推力作用的超音速感奋灭火装置”实用新型专利权人，2007年8月2日陕西省高级人民法院作出（2007）陕民三终字第X号民事判决，确认“长时间推力作用的超音速感奋灭火装置”实用新型专利（专利号:x.X）的
专利权人为兰德公司。
2006年7月26日神剑公司经工商部门注册成立，经营范围为研制开发、销售消防器材。2007年3月29日兰德森茂公司申请陕西省西安市雁塔区公证处对“//www.x.cn”网址的“成都神剑消防科技有限公司”页面进行证据保全，2007年4月10日；陕西省西安市雁塔区公证处做出（2007）西雁证民字第X号公证书，该公证书记载：打开网址为“//www.x.cn”的“成都神剑消防科技有限公司”页面，出现“成都神剑消防科技有限公司是一个新组建并快速发展的高新技术企业，她以传承、创新、发展超音速干粉自动灭火技术及其相关产业为自己的发展目标”、“公司的主要负责人张森教授是我国超音速干粉自动灭火技术的首席发明人”、“成都神剑消防科技有限公司凭借独家占有的专利优势，及对固定式燃气减压型技术的自主知识产权，已经能够批量制造既具有分离式启动器特点、又具有燃气减压型优势性的x、x、x三种规格的系列产品”等字样的内容。点击该页面上“产品信息”一栏，打开叶面出现“2000年1月张森提出分离式启动器理念，提高了固定式燃气型超音速干粉自动灭火装置在储存、运输中的安全性。西安兰德消防科技有限公司（总经理：王培柱）与西安深茂高速灭火技术研究所（所长：张森）合作研制出‘ZFCR—3L型超音速干粉自动灭火装置’并通过国家检测”。“2003年2月国家烟草专卖局召开‘固定式燃气型超音速干粉自动灭火系统应用鉴定会’，陕西兰德森茂消防科技有限公司的‘ZFCR—3L型超音速干粉自动灭火装置’技术含量高，‘属国内、国际首创’。截至2006年9月，该公司共有ZFCR—3L、ZFCR—4L两种型号产品组成的灭火系统投放市场，在烟草行业‘储备库、成品库’、在智能立体库德消防工程中取得良好业绩”、“我国航天事业的快速发展，直接推进了超音速灭火技术的深层次开发。2005年3月张森提出固定式燃气减压型超音速干粉自动灭火装置的技术方案，取得了专利权。超音速灭火技术存在一个与生俱来的缺点是后坐力过大，对建筑构件的安全产生负面影响，也使该灭火技术的推广应用受到限制。发明人研究出平抑推力峰值的技术途径，实现了对固定式燃气超音速干粉灭火技术的更新换代。成都神剑消防科技有限公司凭借自己拥有的减压型技术专利权，设计制造出FZC5、FZC4、FZC3系列产品，通过科技创新更好地服务于消防事业”、“固定式超音速干粉自动灭火技术产品，经受住了市场考验。新一代（燃气减压型）技术产品上市后，将比老一代（燃气型）具有更加鲜明的优势”、“超音速干粉自动灭火技术的第二代产品——固定式燃气减压型FZC5超音速干粉灭火装置，是伴随着我国航天技术的发展而在消防领域深化开发出的采用新理念、新结构的最新成果，具有自主知识产权”、“与没有运用减压理念的前一代装置相比，在保持原有技术特点外，能够降低灭火装置引发时出现的后坐力峰值，减少次生灾害，使用更安全。同时干粉装置填量增大，进一步提高了灭火效能，具有无水消防、高速灭火、安装方便等优势，适用于大、中、小型场所和库房”等字样的表述。
一审庭审中，兰德森茂公司表示其所主张的商业秘密是其生产固定式燃气干粉灭火装备的全部技术，与其所拥有的专利技术相同，其还提交了销售合同清单、所获各种证书、《陕西省地方标准（DB61/349—2004）固定式燃气型超音速干粉灭火系统设计、施工、验收规范》、中央电视台节目制作回执、评审意见书等以期证明其商品知名度。神剑公司提交了四川省科学技术信息研究所所保存的期刊文献等证据，以期证明兰德公司所主张的商业秘密已为公众知悉。以上事实有营业执照、销售合同清单、各种证书、宣传参展资料、行业规范、公证书、民事判决书、庭审笔录等经当事人质证后在卷佐证。
原审法院认为：
一、关于神剑公司是否侵犯了兰德森茂公司的商业秘密的问题。《中华人民共和国反不正竞争法》第十条第三款规定“本条所称的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此说明，所谓商业秘密应具备不为公众所知悉、具有实用性能为权利人带来经济利益并经权利人采取了保密措施的法定条件。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等”。本案中，兰德森茂公司就其拥有的商业秘密的载体、具体内容、范围等未能提供证据加以证明，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当时人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案兰德森茂公司主张神剑公司侵犯了其商业秘密，事实依据不足，依法不予支持。
二、关于神剑公司是否擅自使用了兰德森茂公司的知名商品特有名称问题。知名商品的特有名称是指在市场上具有一定知名度为相关公众所知悉的商品所独有的与通用名称有显著区别的商品名称。《中华人民共和国反不正竞争法》第五条第一款（二）项规定：“经营者不得采用下列不这正当手段从事市场交易。损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品的名称、包装，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第一款（二）项的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。本案中兰德森茂公司虽然提交了其产品销售合同氢弹、所获认证证书、宣传资料、鉴定证书、参展资料等证据，以期证明其具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，考虑到兰德森茂公司产品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，以及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素，认为兰德森茂公司提交的证据尚不足以证明其商品位知名张品，同时其提交的《陕西省地方标准（DB61/349—2004）固定式燃气型超音速干粉灭火系统设计、施工、验收规范》证明，“固定式燃气型超音速干粉灭火系统”应为商品的通用名称，故对其主张神剑公司擅自使用其知名商品的特有名称，无事实和法律依据，依法不予支持。
三、关于神剑公司是否构成引人误解的虚假宣传行为的问题。《中华人民共和国反不正竞争法》第九条第一款规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面宣传或对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象当作定论的事实用于商品宣传的；（三）一歧异性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况的等因素，对引人误解的宣传行为进行认定”。本案中，神剑公司在其网站上对其公司产品和兰德森茂公司的产品作了介绍，然后进行对比宣传，其中有：“新一代（燃气减压型）技术产品上市后，将比老一代（燃气型）具有更加鲜明的优势”、“超音速干粉自动灭火技术的第二代产品——固定式燃气减压型FZC5超音速干粉灭火装置，是伴随着我国航天技术的发展而在消防领域深化开发出的采用新理念、新结构的最新成果，具有自主知识产权”、“与没有运用减压理念的前一代装置相比，在保持原有技术外，能够降低灭火装置引发时出现的后作力峰值，减少次生灾害，使用更安全。同时干粉装置填量增大，进一步提高了灭火效能，具有无水消防、高速灭火、安装方便等优势，适用于大、中、小型场所和库房”等字样的表述。这种宣传表述，易使相关公众认为兰德森茂公司的产品是“第一代”、“老一代”、“前一代”产品，神剑公司的产品是“第二代”、“新一代”产品，兰德森茂公司的产品技术水平落后于神剑公司的产品，从而对两公司的产品的质量、性能、用途等产生误解，已构成引人误解的虚假窜传得不正当竞争。
四、关于民事责任的承担问题。如前所述，神剑公司的引人误解的宣传行为已构成不正当竞争，兰德森茂公司请求神剑公司停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失，符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条一款（一）、（七）、（九）项“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（七）赔偿损失……（九）消除影响，恢复名誉”的规定，依法予以支持。关于损失赔偿额，依照《中华人民共和国反不正竞争法》第二十条一款“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益得不正当竞争行为所制服的合理费用”、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定得不正当竞争行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”之规定，由于兰德森茂公司的损失及神剑公司因侵权所获得利润难以确定，根据神剑公司侵权行为的性质、期间、后果、主管恶意程度等因素，酌情确定损失赔偿额为5万元。至于兰德森茂公司请求判令张森停止侵害、赔偿损失、消除影响，因其未能提交证据证明张森侵犯了其商业秘密或具有其他不正当竞争行为，故对其该项主张依法不予支持。综上，判决如下：一、本判决生效后，成都神剑消防科技有限公司立即停止引人误解的虚假宣传得不正当竞争行为；二、本判决生效后十日内，成都神剑消防科技有限公司赔偿陕西兰德森茂消防科技有限公司损失5万元；三、本判决生效后三十日内，成都神剑消防科技有限公司在中国消防网、《中国消防》杂志上刊登声明，消除影响；四、驳回陕西兰德森茂消防科技有限公司其余诉讼请求。案件受理费x元，由陕西兰德森茂消防科技有限公司负担8404元，成都神剑消防科技有限公司负担x元。
一审宣判后，兰德森茂公司及神剑公司均不服，提出上诉。
兰德森茂公司的上诉理由是：一、神剑公司使用的技术来源于兰德森茂公司，兰德森茂公司对该技术已经进行了保护，属于商业秘密；二、在神剑公司的宣传资料上，张森也进行了虚假宣传；三、兰德森茂公司的产品应认定为知名商品；四、原审判处赔偿5万元明显过低。故请求判处神剑公司、张森的行为侵犯了上诉人的商业秘密，神剑公司擅自使用了兰德森茂公司知名商品的特有名称，其二者构成不正当竞争，神剑公司应赔偿损失200万元，并承担一二审案件全部诉讼费。
神剑公司的上诉理由是：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当，神剑公司的行为不构成虚假宣传，不应适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条；二、原审法院判处神剑公司赔偿兰德森茂公司损失5万元缺乏事实及法律依据；三、原审法院对诉讼费负担的判处不合理。请求撤销原审判决的第一、二、三项，驳回兰德森茂公司的全部诉讼请求，并判令其承担本案的上诉费用。
兰德森茂公司及神剑公司在法定答辩其内均未提交答辩状，庭审中双方坚持其上诉意见。
经审理查明，原审查明的事实清楚，证据充分，各方当事人对此无异议，予以确认。二审中，兰德森茂公司未提交新的证据。神剑公司提交了以下新证据：
1、成都神剑消防科技有限公司x原始型超音速干粉灭火装置工作时间、燃气压强及推力时间曲线实验报告；2、成都神剑消防科技有限公司x减压（2006）型超音速干粉灭火装置工作时间、燃气压强及推力时间曲线实验报告；3、成都神剑消防科技有限公司x燃气（2007）型超音速干粉灭火装置工作时间、燃气压强及推力时间曲线实验报告；4、专利号为x.X的实用新型专利证书、授权公告文本及附图；5、专利号为x.0的实用新型专利证书、授权公告文本及附图；6、专利号为x.8的实用新型专利证书、授权公告文本及附图；7、专利号为x.7的授予实用新型专利权及办理登记手续的通知书；8、专利号为x.7的缴费发票。其中证据1-8用以证明其公司的相关技术发展趋势，证据8用以证明证据7中的专利是有效的专利。
兰德森茂公司质证认为：证据1-3不属于二审中的新证据，不予质证；证据4-6真实，不能证明神剑公司不构成虚假宣传；证据7-8真实，但不能证明神剑公司拥有该专利。
本院对神剑公司的新证据作以下认证：证据1-3不属于二审中的新证据，对证据4-8的真实性予以确认，但与本案争议事实无关联性。
综合兰德森茂公司、神剑公司的上诉理由及请求，本案的争议焦点是：1、神剑公司、张森是否侵犯了兰德森茂公司的商业秘密；2、神剑公司是否擅自使用了兰德森茂公司的知名商品特有名称；3、神剑公司是否进行了引人误解的虚假宣传；4、神剑公司是否应对兰德森茂公司承担民事责任及赔偿数额问题。
本院经审理认为：
关于神剑公司、张森是否侵犯了兰德森茂公司的商业秘密的问题。兰德森茂公司在原审中主张神剑公司、张森侵犯了其商业秘密，但因未能提供相关证据，其主张未获支持。现又以该理由提出上诉，二审中，亦未能就其主张的商业秘密的具体内容、载体、商业价值、对该项商业秘密所采取的具体保密措施提供证据，且其对原审判决中“兰德森茂公司表示其所主张的商业秘密是其生产固定式燃气干粉灭火装备的全部技术，与其所拥有的专利技术相同”无异议，故其上诉理由缺乏事实依据，不予支持。
关于神剑公司是否擅自使用了兰德森茂公司的知名商品特有名称的问题。知名商品的特有名称是指在市场上具有一定知名度为相关公众所知悉的商品所独有的与通用名称有显著区别的商品名称。经查，兰德森茂公司为证明其主张，原审中提交了证据1-5、证据18共六组证据，神剑公司对该六组证据的真实性或关联性均不予认可，二审中神剑公司坚持其原审中的质证意见。本院认可神剑公司的质证意见。兰德森茂公司提交的证据尚不足以证明其产品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，以及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围。故根据《中华人民共和国反不正竞争法》第五条第一款（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，兰德森茂主张其所诉涉案商品名称位知名商品名称，神剑公司擅自使用了其知名商品的特有名称没有事实依据，依法不予支持。
关于神剑公司是否进行了引人误解的虚假宣传的问题。二审审理中，各方当事人对原审判决所认定的事实无异议。通观神剑公司在其网站上对涉案技术的相关介绍，可使相关公众认为神剑公司产品所使用的技术比兰德森茂公司产品所使用的技术更先进、更具有优势。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条（一）项“对商品作片面宣传或对比的”之规定，结合相关公众的一般注意力、生活经验、神剑公司所使用技术的具体情况，该介绍内容足以造成相关公众的误解，故神剑公司主张其行为不构成引人误解的虚假宣传、不应适用该法律规定的上诉理由不成立。
关于神剑公司是否应对兰德森茂公司承担民事责任及赔偿数额问题。如前所述，神剑公司的行为已构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争，兰德森茂公司请求神剑公司停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失，符合《中华人民共和国民法通则》的规定，应予以支持，故神剑公司提出的原审法院判处神剑公司赔偿兰德森茂公司损失5万元缺乏事实及法律依据的理由不能成立。关于赔偿数额的确定，依照《中华人民共和国反不正竞争法》第二十条一款及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，结合《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款“前款所称侵权人因侵权所的利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿”之规定，由于兰德森茂公司因侵权所受到的损失及神剑公司因侵权所获得利润难以确定，根据神剑公司侵权行为的性质、期间、后果、主管恶意程度等因素，原审酌情确定损失赔偿额为5万元是适当的，故兰德森茂公司所提关于赔偿数额少、要求增加赔偿额的上诉理由不予支持。原审根据案件受理费用的负担原则，对一审案件受理费用的判处并无不当。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，判处适当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费，陕西兰德森茂消防科技有限公司预交x元由其自行负担，成都神剑消防科技有限公司预交1050元亦由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长张译允
审判员赵明华
代理审判员姜万慧
二○○八年六月六日
书记员罗亚维
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