浙江省高级人民法院
民事判决书
（2006）浙民三终字第X号
上诉人（原审原告）王某某，男，X年X月X日出生，农民，住（略）。
委托代理人（特别授权代理）李辉滨，浙江之海律师事务所律师；
委托代理人祝志清，康达律师事务所杭州分所律师。
上诉人（原审被告）温岭市东海涂围垦开发有限公司，住所地温岭市X镇X村。
法定代表人管某某，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）何乃忠，北京市华泰律师事务所杭州分所律师；
委托代理人（特别授权代理）童某某，男，X年X月X日出生，住（略），系温岭市人民政府法制办公室干部。
被上诉人（原审被告）温岭市东海塘围涂工程指挥部，住所地温岭市X镇X村。
诉讼代表人管某某，该指挥部指挥。
原审被告浙江省围海建设股份有限公司（原浙江省围海工程公司），住所地宁波市甬江新区五环大厦X楼。
法定代表人冯某某，该公司董事长。
原审被告浙江省水电建筑安装有限公司，住所地杭州市滨江区X村二区。
法定代表人余某某，该公司董事长。
原审被告浙江省正邦水电建设有限公司，住所地杭州市滨江区X村。
法定代表人杨某，该公司董事长。
上述被上诉人以及三原审被告的委托代理人（特别授权代理）邱葆华，北京市华泰律师事务所杭州分所律师。
上诉人王某某、温岭市东海涂围垦开发有限公司（以下简称开发公司）因海涂养殖损害赔偿纠纷一案，不服宁波海事法院（2003）甬海事初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2006年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人王某某及其委托代理人李辉滨、祝志清，上诉人开发公司的委托代理人何乃忠、童某某，被上诉人温岭市东海塘围涂工程指挥部（以下简称指挥部）、原审被告浙江省围海建设股份有限公司（以下简称围海公司）、浙江省水电建筑安装有限公司（以下简称水电公司）、浙江省正邦水电建设有限公司（以下简称正邦公司）的委托代理人邱葆华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：温岭东海涂地处温岭市东部沿海大港湾内，地理位置在东经120°35'25"－120°39'10"，北纬28°21'40"－28°28'15"之间。地势西高东低，北高南低，平均高程1.2米自西向东倾斜，西侧涂面高程约2－2.5米，向东逐渐降低为0.5－0.8米。东海塘围涂工程旁邻松门镇，距市区X公里，围区布列诸多岛屿与山脉，工程堤线短而围区面积较大。为了围垦开发东海涂，早在1975年，温岭县人民政府就组织兴建属本片海涂中南部的东海塘促淤工程，但因故于1981年4月停工。当时曾修有一老海塘线，但高度不高，约0米高程左右，海水可以自由进出。岛屿之间堤线处，受到潮水的冲刷，形成较深潮沟（浦沟），如上蒙山－下蒙山段，低涂面潮沟宽约200M，高程为－0.88M。浦沟通过老海塘上的几个大的缺口出海，如上蒙山－下蒙山段有一浦沟出口位于上蒙山附近，宽约2.5米，高程0米左右，当地俗称该缺口为老闸，但实际并没有闸门，涨潮时海水能从缺口进来，退潮时可以出去。当地气候为亚热带季风区，每月5－7月为降水较集中的月份。东海涂上一直由养殖户承包滩涂进行渔业养殖。王某某自1992年起在该滩涂上进行渔业养殖，采取每公历年一年一订承包合同的方式，承包滩涂进行缢蛏等水产品的养殖。1995年12月，浙江省计划经济委员会批准工程项目建议书，同意复工续建东海涂围垦工程。同年8月10日，温岭市人民政府成立温岭市东海塘围垦开发领导小组，下设指挥部，2000年3月20日又建立开发公司，行使东海涂围垦、开发、经营和管某等职能。2001年7月10日，温岭市东海塘围垦开发工程指挥部改为现名“温岭市东海塘围涂工程指挥部”（即指挥部）。东海涂围涂工程主要建筑物包括堵坝工程三处与海堤工程三处，即横岐－下蒙海堤3117米、下蒙－上蒙海堤1212米、上长海堤4799米。工程于2000年7月24日复工兴建。1999年10月7日，指挥部与王某某签订滩涂承包经营合同，约定由王某某承包东海涂进行渔业养殖。承包面积有2000－3000亩，王某某将部分蛏田转包，自用养殖面积约400亩。王某某支付当年的承包款x元。2000年，双方未签订承包合同，但王某某交纳承包款7000元；2001年双方未签订承包合同，王某某也未交纳承包款。2000年初，王某某将蛏苗投放在承包滩涂内。缢蛏生长期为14－16个月，需跨年度养殖。2001年3月，开发公司分别与围海公司、水电公司及正邦公司签订协议，将东海涂围垦工程发包给该三公司进行开发建设。2001年4月24日，指挥部致函王某某，告知不再将滩涂承包给王某某，要求王某某于2001年12月31日前将承包滩涂中的水产品清理完毕。2001年5－7月，包括王某某养殖区在内的海堤工程开始施工，按照先修路，再筑堤，再挖闸的顺序，建设施工单位先在老塘的基础上修路，将老塘加高。在此过程中，原有的上蒙－下蒙之间的老闸（浦沟排水缺口）被堵塞，潮水无法正常进出海塘，加上当时降水较多，王某某的蛏田被淹没并长时间积水，所养殖蛏子全部死亡。经原审法院核定，王某某400亩蛏田的经济损失为x元。另查明，根据王某某于庭审中的确认，其养殖缢蛏可得获利的利润率约为50％。原审法院认为：公民的合法私有财产不可侵犯。王某某于1999年签订承包合同，2000年虽没有续签，但王某某交纳了7000元的承包费，指挥部也收取了该承包款，应认定双方将该承包合同顺延至2000年。由于双方除1999年合同之外，此后没有签订任何其他合同，因此该合同应作为确定双方权利义务的依据。2001年双方既未签订承包合同，王某某也未交纳承包款，故2001年王某某与指挥部间不存在承包合同关系。然而，王某某在东海涂上养殖缢蛏，系2000年承包关系存续期间所种下去的养殖物，而按缢蛏的生长规律，应于2001年下半年收获。因此，王某某对2001年前的成熟缢蛏，享有合法收成的权利。退一步讲，即使该养殖物为非法养殖，作为施工单位，亦有尽量减少公民财产损失的义务。根据王某某与指挥部之间的承包合同第六条的约定，“根据温岭市人民政府的规定，任何单位或个人必须服从工程建设的需要。如在承包期内与工程建设发生矛盾或冲突，指挥部有权随时中止本合同，收回发包的滩涂。乙方（王某某）在涂面养殖的水产品所造成的损失由双方协商解决。”从该意思表示推断，指挥部与王某某均明知东海围塘工程即将上马，该工程会给王某某养殖所带来损害，并且，指挥部也同意由双方对该损失的赔偿问题进行协商解决。因此，指挥部虽有权随时中止承包合同，但在享有合同解除权的同时，亦负有通知的义务，并给予一定的合理时间让王某某对其所养殖的水产品进行回收，以尽量减少经济损失。在本案中，指挥部也确按此步骤办理，发出通知要求王某某于2001年12月31日之前将水产品收取，履行了告知义务。指挥部既然已作告知，即应严格按此履行，然而指挥部在2001年5－7月间即安排各施工单位工程快速推进，在修建施工道路的过程中，未充分注意到潮水进出对滩涂养殖的极端重要性，将包括王某某养殖蛏田在内的东海涂大部淹没积水，对于因此造成的损失，应当予以赔偿。即便如此，王某某在2000年种植蛏苗时，仅交纳了7000元的承包费，最终未能与指挥部或开发公司续签承包合同，即自行投放蛏苗，具有一定的过错，应承担相应的责任，故对于其养殖缢蛏的可得利润，不予保护。因此，原审法院核定王某某可得到保护的直接损失为x元÷1.5＝x元。虽然与王某某等养殖户签订承包的主体为指挥部，收取水产品的通知亦由指挥部发出，而当时当地受损养殖户的赔偿问题亦均由指挥部予以处理并支付赔偿款，但指挥部仅系温岭市人民政府在工程审批、建设初期为加强对东海塘围垦开发工程的领导而设立的开发领导小组下属的办事机构，不具备法人资格；温岭市人民政府于2000年成立了开发公司，专门行使东海涂围垦、开发、经营和管某等职能，施工单位围海公司、水电公司及正邦公司系接受开发公司的指令及安排进行施工，因此，对于因施工过程中给他人造成的损失，应由建设单位开发公司承担相应责任。王某某不能证明施工单位围海公司、水电公司及正邦公司在施工操作过程中有何过错，故该三公司在本案不承担赔偿责任。王某某提交的台州市信访局台信[2002]X号信访报结调查报告（以下简称《信访报告》）等证据证明，王某某的养殖物受损后，一直在四处上访主张索赔，故关于王某某起诉已经超过诉讼时效的抗辩，理由不足，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2005年12月16日判决：一、开发公司赔偿王某某养殖水产品损害赔款x元，于判决生效后十日内付清；二、驳回王某某对指挥部、围海公司、水电公司及正邦公司的诉讼请求；三、驳回王某某的其他诉讼请求。案件受理费x元，由王某某负担x元，开发公司负担9796元。鉴定费x元，由开发公司负担。宣判后，上诉人王某某及开发公司均不服，向本院提起上诉。
王某某上诉称：一、原判认定王某某受损养殖区域面积为400亩有误。1、《信访报告》及所附材料已载明养殖面积为400多亩。2、鉴定人员到现场勘验，核实受损养殖面积，由于开发公司不合作导致无法核实，过错在开发公司。3、开发公司早已作过丈量，明知养殖区域面积。二、原判否认王某某投入蛏苗的数量为x斤，价值x元有误。1、王某某提供了中介人郑小友的证明并当庭作证，原判予以否认有误。2、鉴定报告认定亩产量718公斤过低，甚至低于有关单位提供的温岭市滩涂平均养殖蛏子的亩产量750公斤。三、原判对可得利润不予保护有误。2000年王某某虽仅交纳7000元承包款，但双方续签滩涂承包合同关系仍然成立，王某某在承包关系确立后投放蛏苗没有过错。四、指挥部虽不具备法人资格，但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条的规定，其应作为其他组织承担赔偿责任。综上，王某某对开发公司承担赔偿责任无异议，但原判认定赔偿额过低，请求二审法院依法改判。
开发公司针对王某某的上诉答辩称：王某某主张的养殖面积没有证据支持，投入蛏苗的数量仅凭郑小友的证词不能认定，开发公司与王某某之间不存在法律关系，不承担赔偿责任。
指挥部针对王某某的上诉答辩称：王某某的四点上诉理由均不能成立。对于鉴定结论，我们认为死蛏采样不科学。原判认定400多亩养殖面积不构成我方自认，不应予以认定。
开发公司上诉称：一、原判认定事实错误：1、指挥部自2000年起无权签订任何海涂承包合同，而开发公司与王某某之间从未签订过海涂养殖承包合同，不存在任何意义上的法律关系，开发公司不应当承担任何法律责任。2、原判认定开发公司施工造成王某某蛏田遭受水淹是错误的。本案没有直接证据证明王某某蛏田遭受水淹及其蛏田遭受水淹是由围海公司、水电公司、正邦公司施工不当造成的。原判在对《关于温岭市X镇王某某滩涂养殖缢蛏死亡原因与损失数额的鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）中有关认定王某某养殖区域曾遭受水淹的事实不予认定前提下，根据温岭市审计局温审水决[2002]X号审计决定书（以下简称《审计决定》）、《信访报告》和证人证言、村委会证明认定王某某养殖区被东海涂围垦工程水淹的事实，是不能成立的。3、原判对涉案缢蛏死亡原因的认定前后矛盾。4、原判认定王某某养殖面积为400亩没有事实依据。《信访报告》的记载是仅凭王某某的反映来进行记载的，开发公司对此并无确认，《信访报告》中记载的数据不能作为定案的依据，原判认定王某某养殖蛏田400亩没有有效证据。5、原判认定王某某可得到保护的直接损失缺乏依据。原判认定王某某的经济损失是亩产收入4020.8元×400亩=x元，这就是王某某养殖400亩蛏的可得利润，然而原判又认定可得利润不应保护。二、原判适用法律错误。1、本案中开发公司及施工单位围涂工程施工是合法、正当的，不具有违法性，开发公司的行为不符合侵权责任的四个构成要件，不应当承担侵权民事责任。2、王某某在与开发公司没有合同关系的情形下，在东海涂养殖蛏子系非法养殖；即使蛏子死亡造成损害事实，属非法利益，不受法律保护。3、开发公司围涂工程施工合法，且与王某某蛏子死亡没有因果关系。4、原判认定施工单位没有过错，却根据指挥部与王某某签订的《滩涂承包经营合同》第6条来推断上诉人有过错，缺乏依据。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。
王某某针对开发公司的上诉答辩称：1、王某某承包经营并合法养殖蛏子的事实客观存在；2、王某某养殖的缢蛏在2001年5－7月间因东海海塘施工工程遭受水淹导致死亡的事实明确；3、因东海塘围垦工程直接造成王某某养殖区域受淹并养殖缢蛏死亡，指挥部与开发公司应承担赔偿责任。请求二审法院驳回开发公司的上诉。
围海公司、水电公司、正邦公司陈述意见称：三公司的施工科学正确，均无过错。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
根据两上诉人陈述的上诉请求和理由、答辩意见以及被上诉人指挥部陈述的答辩意见，本院认为本案的争议焦点是：1、开发公司与王某某之间是否存在法律关系；2、王某某蛏田受淹缢蛏死亡是否由于东海涂围垦工程所致；3、原判认定王某某的损失数额是否合理；4、指挥部对王某某的损失是否应承担赔偿责任；5、原判法律适用是否正确。本院根据各方一审所提供的证据对上述争议事实作如下认定：
（一）开发公司与王某某之间是否存在法律关系：
经查明，1999年，王某某与指挥部签订了滩涂承包经营合同，并交纳承包款x元。2000年，双方未续签承包合同，但王某某交纳了7000元承包款，故王某某与指挥部之间存在1999年和2000年的承包合同法律关系。由于缢蛏的生长规律，王某某在2000年初承包关系存续期间投放的蛏苗，应在2001年下半年收获。据此，本院认为，王某某于2000年投放、2001年尚未收成的缢蛏属于王某某的合法财产，受到法律的保护，不受任何侵犯。虽然与王某某签订承包合同的相对方是指挥部，而非开发公司。然而，本案为海涂养殖损害赔偿纠纷，王某某主张的系侵权之诉。因此，即使王某某与开发公司、围海公司、水电公司和正邦公司之间不存在承包合同法律关系，并不影响其作为私有财产的合法权利人，向相关当事人主张侵权的法律责任。故开发公司主张其与王某某之间没有法律关系的上诉理由不能成立。
（二）王某某蛏田受淹缢蛏死亡是否由于东海涂围垦工程所致：
一审中，有关王某某的蛏田遭受水淹的事实，王某某提供了较多的证据欲以证明，除吴东梅、江维财所作的证人证言（两人均出庭作证）、温岭市X镇X村和王某村村民委员会的证明外，还提供了《审计决定》，《信访报告》及附件。开发公司及指挥部提供了相应的反驳证据。将各方提供的证据相比较，本院认为王某某提供的证明其蛏田遭受水淹的证据更为充分，对待证事实的证明力更大。因为，《审计决定》中指出因围涂工程进度造成影响的养殖区域距离王某某养殖区域不远。《信访报告》所作出的调查结论中表明东海塘围涂工程建设堵坝海涂水淹时间是2001年5月，并未否认东海涂围垦工程给王某某养殖区域造成水淹的事实。《信访报告》所附附件中的陈述更为明确，认为“而我部的工程造成水淹的时间是2001年5－7月。”由于《信访报告》及附件均是在专门针对王某某反映指挥部淹没其养殖场问题上访时所作出的答复，因此，该证据对本案事实的证明力大于其他相关证据的证明力。况且，开发公司和指挥部提供有关工程进度的证据，并不足以推翻前述有关2001年5－7月间王某某养殖区域遭受水淹的表述。
至于王某某的缢蛏死亡原因，原审法院委托了浙江省海洋渔业环境监测站（以下简称监测站）进行了鉴定，结论为：“东海涂围垦工程施工，施工单位违反常规，在没有建造新排水闸门的情况下，堵死了原来的排水通道，王某某滩涂养殖区域在持续的降水，大量淡水进入该区域的情况下，养殖水体盐度大幅度降低，缢蛏膨胀、活力降低；与外海水的水体交换明显减少，导致养殖水体底层老化，饵料生物匮乏、缢蛏体质下降；泥沙的沉积会堵塞缢蛏的洞穴口导致部分个体的死亡和腐败；水温的上升加快了水体的恶化；诸多因素的综合作用是导致王某某养殖缢蛏死亡的根本原因。”鉴定人员参加了一审庭审，并接受了当事人的质询。因此，本院认为，尽管某发公司和指挥部对《鉴定报告》提出异议，并申请有关专家出庭陈述。但有关专家所阐述的观点与《鉴定报告》中的分析和推论并无对立之处。原审法院委托的鉴定机构鉴定程序合法，《鉴定报告》是根据实验室实验，对影响缢蛏存活因素进行科学分析和推论的基础上作出的。在没有相反证据足以推翻该《鉴定报告》的情形下，原审法院采信了《鉴定报告》中关于缢蛏死亡原因的结论是正确的。
（三）原判认定王某某的损失数额是否合理：
计算损失数额，涉及到王某某投放蛏苗的养殖面积、亩产量和单价。1、关于养殖面积：王某某主张是480亩以上，但没有提供相应的证据，对此开发公司和指挥部均提出异议，但开发公司和指挥部也没有提供相应的数量。《信访报告》及附件中均提到王某某承包滩涂400多亩，开发公司上诉提出该数字仅是凭王某某的反映进行记载，不能作为定案的亩产量。本院认为，在双方对亩产量均无准确记录的情况下，《信访报告》及附件中的记载较为客观，原审法院据此记载认定养殖面积为400亩较为合理。2、关于亩产量。《鉴定报告》中确定的亩产量为718公斤，对此王某某一审并无异议，现其二审上诉提出该数量过低，但没有提供相应的证据予以证明，故对《鉴定报告》所确认的亩产量本院予以认定。3、关于单价。鉴定人员通过走访有关市场，认为王某某提出的每斤2.8元的市场价格基本合理，本院认为《鉴定报告》对此认定可以作为计算依据。综上，王某某的经济损失为718公斤（亩产量）×5.6元/公斤（单价）×400亩（养殖面积）＝x元。
在上述认定的损失中，单价每公斤5.6元是根据缢蛏的市场价格确定的，故该经济损失包含了王某某养殖该400亩缢蛏的成本以及利润，而非开发公司认为的x元均是王某某的可得利润。本院认为，侵权民事责任中赔偿损失应当是直接损失，而不应包括逾期利润等间接损失，故对根据市场价格确定的王某某经济损失中应剔除该部分间接损失。由于王某某承认其缢蛏的利润率为50％，故原判认定最终王某某的经济损失为x元较为合理。
（四）指挥部对王某某的损失是否应承担赔偿责任：
由于本案为侵权之诉，王某某起诉理由是侵犯其财产权，针对的侵权行为是东海涂围垦工程，而指挥部并未参与该工程的施工，也非工程的主管某位。因此，指挥部不是侵权主体，对由于该工程造成的损害后果无需承担责任。
（五）原判法律适用是否正确：
开发公司上诉其和施工单位施工合法、正当，不符合侵权责任之违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。本院认为，对于王某某蛏田遭受损害以及与东海涂围垦工程之间存在因果关系的事实在前已作认定，不再赘述。现上诉人认为东海涂围垦工程施工不具有违法性，不构成侵权责任。本院认为，民事主体在实施民事行为时，并不能以其行为不违法作为可以损害他人合法权利的理由。况且，在《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定中，并无“违法性”作为侵权构成要件的依据。王某某与指挥部签订的合同赋予了指挥部随时解除合同的权利，但这一权利的行使，应当依据法律规定，负有通知相对方的义务。指挥部既然已经对王某某进行通知，并给予一定的合理期限，就应该履行该约定。然而，早在指挥部通知告知的“2001年12月31日前将水产品收取”的2001年5－7月间，施工单位根据围涂工程建设的安排，在修建施工道路时淹没了包括王某某养殖区域在内的东海涂，致使王某某蛏田中的缢蛏死亡，由此造成的损失，作为专门并实际行使东海涂围垦、开发、经营和管某等职能的开发公司存在主观过错，应当承担赔偿责任。原审法院在本案中适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“一般侵权行为的民事责任”并无不当。
综上，本院认为，王某某与指挥部之间于1999年签订的承包合同合法有效，2000年虽未续签承包合同，但王某某预交了7000元承包款，双方承包关系应延续至2000年。据此，王某某于2000年投放、2001年尚未收成的缢蛏属于其合法财产，应受法律保护。2001年4月，由于东海涂围垦工程进行开发建设，指挥部发函给王某某，告知不再将滩涂承包给王某某，要求其于2001年12月31日前将滩涂中的水产品清理完毕。然而，在2001年5－7月，东海涂围垦工程在进行到建设包括王某某养殖区域在内的海堤工程时，相关施工单位在没有建造新排水闸门的情况下，堵死了原来的排水通道，使王某某滩涂养殖区域在持续的降水的情况下，大量淡水进入该区域，导致王某某养殖缢蛏全部死亡。作为行使东海涂围垦、开发、经营和管某职能的开发公司，指令施工单位进行施工，致使损害事实的发生，主观上具有过错，应承担相应的侵权赔偿责任。作为温岭市人民政府下属的办事机构指挥部，虽然与王某某签订承包合同，但由于其不具备法人资格，负责工程施工事项的均为开发公司，故指挥部并非实施侵权行为的侵权主体，在本案中不应承担赔偿责任。对于原审判决围海公司、水电公司和正邦公司不承担责任，各方当事人均未提出异议，故该三原审被告在本案中不承担责任。根据王某某提供的证据以及鉴定机构所出具的《鉴定报告》，本院认定王某某缢蛏的损失金额为x元，但由于该金额包含了逾期利润，故应根据王某某陈述的利润率对该间接损失予以剔除，最终认定的损失金额为x元。上诉人开发公司提出的其在本案中不应承担责任以及原判认定的损失数额和法律适用错误的上诉理由均不能成立，予以驳回。王某某提出的原判认定损失数额过低以及指挥部应承担责任的上诉理由也均不能成立，亦予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由开发公司负担x元，王某某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员周卓华
代理审判员王某非
二○○六年四月十七日
代书记员郭剑霞
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