海南省高级人民法院
民事判决书
（2003）琼民二终字第X号
上诉人（原审被某）唐山海港东方海运有限公司，住所地河北省唐山市X区X号路西（税务局楼）。
法定代表人王某，该公司总经理。
委托代理人马立，海南日新律师事务所律师。
委托代理人李亚雄，海南日新律师事务所律师助理。
被某诉人（原审原告）海南省粮油贸易公司，住所地海南省海口市X路X号珠江广场帝都大厦X楼。
法定代表人陈某，该公司总经理。
委托代理人钟诚，广东敬海律师事务所律师。
委托代理人符笛筠，广东敬海律师事务所律师。
被某诉人（原审原告）中国人民保险公司海南省分公司，住所地海南省海口市滨海大道X号。
法定代表人田某，该公司副总经理。
委托代理人钟诚，广东敬海律师事务所律师。
委托代理人汪淑萍，广东敬海律师事务所律师。
上诉人唐山海港东方海运有限公司（以下简称海运公司）因与被某诉人海南省粮油贸易公司（以下简称粮油公司）、被某诉人中国人民保险公司海南省分公司（以下简称保险公司）水路货物运输合同货损赔偿纠纷一案，不服海口海事法院（2002）海重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海运公司的委托代理人马立、李亚雄，被某诉人粮油公司的委托代理人符笛筠，保险公司的委托代理人汪淑萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2000年8月5日，粮油公司与海城市第二粮库签订《农副产品购销合同》，约定粮油公司向海城市第二粮库购买黄玉米13，000吨，单价970元/吨，供方在辽宁鲅鱼圈港船板交货给需方，交货前一切费用由供方负责，交货后一切费用由需方负责。8月8日，双方签订《补充协议》，将玉米平舱价提高到985元/吨。8月10日，双方签订《委托租船协议书》，约定粮油公司委托海城市第二粮库负责代租从鲅鱼圈港至海口港的运输租船并与承运方签订航次租船合同，船运费由粮油公司负责并汇给粮库、再由粮库代付给承运人。8月11日，粮库作为托运人，与承运人营口港发船货代理有限公司签订《航次租船合同》，约定营口港发船货代理有限公司提供“金成山”轮从鲅鱼圈港装运12，000吨玉米至海口港，运费为每吨78元，由托运人按约定的办法支付。8月17日，营口港发船货代理有限公司作为承租方，与承运方唐山华海货运有限公司签订《航次租船合同》，约定承运方提供“金成山”轮从鲅鱼圈港装运14，000吨玉米至海口港。8月26日，应收货人粮油公司的投保申请，保险公司签发了（略）号水路货物运输保险单，载明被某险人是粮油公司，启运地是营口鲅鱼圈港，运输船名恰敖鸪缮健甭郑康母凼呛诟郏跷锩剖谴坝衩祝粼巳掌谑000年8月27日，保险金额是12，900，000元。
8月27日，“金成山”轮在鲅鱼圈港装货完毕，在运单“船舶签章”栏内加盖了“唐山海港东方海运有限公司金成山轮”船章，并于同日开船启航。运单载明的货物重量为12，700吨，收货人为粮油公司。28日1050时，该轮收到大连气象台发布的气象信息：28日0200时，热带风暴中心位于23.5N、128E，以5节速度向西移动。29日1025时，该轮到达34°59.'84N、122°42.'67E（即连云港外海域）；1040时，该轮收到上海气象台发布的气象信息：29日0800时，2000年第X号强热带风暴中心位于23.6N、125.2E，以9节的速度向西北方向移动，中心最大风力55节，预计30日0000时台风位置在26.7N、122.8E；31日0000时台风位置在30.2N、121.4E。29日1640时，该轮收到上海气象台发布的气象信息：29日1400时，第X号强热带风暴中心位于24.2N、125.0E，以9节的速度向西北方向移动，中心最大风力60节，预计30日0600时台风位置在27.8N、122.4E；31日0600时台风位置在32.7N、121.9E。29日2240时，该轮收到上海气象台发布的气象信息：29日2000时，第X号强热带风暴中心位于25.1N、124.6E，并已在29日1200时移向西北偏北方向，速度9节，预计30日1200时台风位置在29.8N、122.3E；31日1200时台风位置在35.0N、123.0E。30日1040时、1640时、2240时，该轮继续收到上海气象台发布的气象信息。据“金成山”轮航海日志记载：8月30日0800时，“天气晴，偏东风7级”，浪、涌由0600时的6级加大到7级，方向东南，巨浪，左舷上浪；1750时，大风，大浪，大雨；1920时开始用右满舵，压不住航向，船已无法操纵，抛锚抗台；1940时，第五舱帆布被某刮碎，无法重新盖上；1900时，该轮位于31°09.'84N、122°32.'87E；2000时，东北风9-10级，浪、涌加大到8级，甲板大量上浪；2100时，风力10级，狂浪，船长在驾驶台指挥抗台；31日0800时，风力减至8级，浪、涌减至7级。
9月10日1700时，“金成山”轮抵靠海口港卸货，19日卸货完毕。《货运记录》载明：粮油公司的“两票货物原托（略）袋/（略）.85吨，在卸货过程中，发现有（略）袋水湿、变质、发霉，在港口过磅重量为2961.58吨”。海口港第二港埠公司和“金成山”轮船长均于9月19日在《货运记录》上签章。同日，中国外轮理货总公司海口分公司出具的货物残损单载明该轮装载的玉米“包皮有水湿及霉迹”。粮油公司和海运公司也于同日签订《处理湿损玉米协议书》：对湿损玉米“双方同意采取边鉴定边销售处理办法，销售价格依据商检部门鉴定的湿损程度而定”。9月22日，由海口港第二港埠公司仓库和粮油公司共同签章的《货运记录》载明：该票货玉米在卸船时，发现有部分破漏，由货主自带工友进行灌包，经与货主双方清点，灌包为（略）包。
应“金成山”轮的要求，粮油公司申请中国进出口商品检验总公司海南分公司（下称海南商检）于9月12-25日对货物受损原因和情况进行了检验。经检验后所出具的《残损鉴定报告》载明其“检验结果”为：“该轮甲板上堆放着用于覆盖舱盖板的各类帆布、塑料编织布，其中相当部分已经被某裂”；“该轮的舱盖板、通风筒、潜入孔盖板等设施锈蚀严重，密封橡胶老化、破损，不能起到有效的防水作用”；“各舱货物均存在不同程度的水湿现象”；“其中2、4、5舱较为严重：舱内弥漫着强烈的霉味；第2、4舱最底层货物几乎全部发霉、变黑、结块；第2舱由于潜入孔未密闭，致使海水从该处注入船舱，铁梯旁沾满发霉结块的玉米；第4舱的左后部有一潭混浊的积水……致使堆放于该处的货物严重受湿”；“该批水湿货物总数量为40，910袋，总重量为2，961.580公吨”。其“鉴定结果”为：“‘遭受水湿、轻度霉变’的玉米2，429.140公吨，成本价格1，109.18元/公吨，销售价格700元/公吨，贬值率36.9%；‘遭受严重水湿、严重霉变、发黑、结块’的玉米532.440公吨，成本价格1，109.18元/公吨，销售价格150元/公吨，贬值率86.5%”。其“结论”认为：“该批货物之水湿情况系属‘金成山’轮本身舱盖板、通风筒、潜入孔盖板等设施锈蚀严重，不能起到有效的防水等保护货物的作用，并且在航行的途中遇上恶劣的自然天气（台风），造成海水、雨水注入船舱所致”。
9月18日，粮油公司为了避免货损的进一步扩大，在征得船东、保险公司同意的前提下，决定采取竞价招标的办法，尽快将该批水湿货物销售处理。对粮油公司发出的《玉米竞卖函》，有四家公司作出了报价回应。9月19日，粮油公司与报价最高的文昌市歌颂禽畜发展有限公司签订销售湿损玉米《协议书》，将湿损玉米按700元/吨和150元/吨两类价格分别售出2，427吨和532.42吨，收回货款1，778，763元。
货损事故发生后，粮油公司及时向保险公司通报了有关情况并提出了保险赔偿请求。保险公司认定货损属于其承保责任范围，于10月17日和诉讼期间先后两次向粮油公司支付了保险赔款694，619.56元和331，891.96元，依法获得相应的代位追偿权。
粮油公司为该航次运载的玉米支付的运费、保险费、速遣费、港口作业费、外理费分别为949，334.10元、30，960元、15，600元、205，307.45元、6，000元；因玉米受损而发生的编织袋费、挑选费、灌包费、困难作业费、短途运费、码头仓租费、损残商检鉴定费共计120，634.38元。
“金成山”轮系海运公司所有，于2000年8月24日获得中华人民共和国船舶检验局签发的《船舶检验证书簿》（含适航证书）。货损事故发生后，应“金成山”轮船长的申请，经派员检验，中华人民共和国船舶检验局河北省船舶检验处于10月3日出具了《检验报告》，称该轮因于8月30日2000时左右遭遇第X号台风，“船舶受损严重。经上船现场查验：1、X号货舱通风筒损坏，筒帽被某浪打掉；2、船首左舷墙长度约4米严重变形，船尾左舷墙约5米被某浪打掉；3、1－X号货舱防水盖舱帆布被某刮碎，部分舱盖变形，不水密；4、甲板上缆绳、救生圈等物品被某冲走，消防水龙箱被某浪打坏。”
原审法院认为，本案属国内水路货物运输合同纠纷。该次水路货物运输关系中，海运公司是实际承运人，粮油公司是收货人，其水路货物运输合同法律关系依法成立。依照我国《合同法》和交通部《水路货物运输规则》的规定，承运人的基本义务是将承运的货物安全运抵目的港交收货人，如在运输过程中造成货物的毁损、灭失，要承担损害赔偿责任。只有货物的毁损、灭失的直接原因是不可抗力；或是货物的自然性质；或是托运人、收货人的过错所造成，承运人方可免责，但承运人对免责事由负有举证责任。本案中，海运公司在海口港向粮油公司交货时发现玉米湿损，其损害数量及程度业经理货公司和商检公司检验确认。粮油公司据此有权起诉向海运公司索赔。海运公司拒绝赔付的抗辩理由主要有两点：一是“金成山”轮是取得检验证书的适航船舶，在开航前和开航时都处在适航状态；二是“金成山”轮在航行途中遭遇台风袭击，台风是造成货物湿损的直接原因，属不可抗力，因此应当免责。
关于船舶适航问题，首先，根据我国交通部《水路货物运输规则》第27条的规定，提供适航船舶是承运人的法定义务，而非发生货损后的免责条件。其次，船舶是否适航是一个事实问题，应以船舶的实际状况为依据，因为每一艘投入营运的船舶都必须获得船检机关签发的有关证书，这是其形式要件。但不能就此认定凡取得适航证书的船舶就是事实上适航船舶。适航证书只是认定船舶适航的必要条件而不是充分条件。再次，就本案所涉及“金成山”事实而言，该轮的货舱舱盖是“绞链式”自动舱盖，属于我国《海船法定检验技术规则》中的钢质风雨密舱盖的一种。该技术规则规定：“钢质风雨密舱口盖必须装设可靠的扣紧装置及适当的垫圈，其布置应保证能在任何海况下维持舱口盖的水密性”。“在任何海况下”即包括在12级台风的情况下也要维持水密性，保证货舱不能进水。达不到这一规范的要求，就是不适航。而“金成山”轮在该次航行中遭遇的实际风力不过10级。“金成山”轮在海口港交货时除舱面货湿损外，其2、3、4、X号舱均有不同程度进水，致使玉米严重湿损。经海南商检和河北省船检处检验证实，4个货舱进水的原因是舱盖板、通风筒、潜入孔盖板等设施锈蚀严重，密封橡胶老化、破损、不水密。而舱盖板的严重锈蚀、密封橡胶的老化不是一次台风能造成的，它的形成须有一个较长的时间过程，这是常识。由此可以论定，“金成山”轮在该航次开航前，在事实上货舱是处在不适载即不适航状态。至于“金成山”轮在遭遇台风时采取加盖帆布的措施，只能说明承运人明知舱盖板不水密，否则就无须加盖帆布，这也是常识。
关于不可抗力，我国《合同法》规定是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，“金成山”轮在8月28日1050时就收到大连气象台发布关于热带风暴形成的气象信息。以后29日、30日又不断收到气象台发布的强热带风暴警报。根据我国交通部关于船舶防台技术操作规则的要求，船舶于未来48小时以内遭遇风力可能达到6级以上，应被某为已在台风威胁之中；于未来12小时以内遭遇风力可能达6级以上，应被某为在台风严重威胁之中，船舶应周密规划防御措施，并应在台风严重威胁之前，及时安全驶入避风港。但“金成山”轮明知有台风形成，不但没有提前驶入避风港避风，反而违反防台技术规范的规定，贸然南行，以致造成与台风遭遇的结果。被某称“金成山”轮根据气象预报经计算风速、路径及船速后作出继续南行的决策是正确的、而台风突然加速改向是不可预见的。这一理由不能成立。因为每一个热带风暴自生成到发展并加强为强热带风暴，其移动方向和速度绝不是一成不变的，目前的科学技术水平还不能对其作出精确的预计，这是一条基本的、普通的海洋性气候常识，为一般人所了解，作为从事航海的船长不会也不应当不懂。而“金成山”轮船长把气象预报看成是不变的，这首先就是错误认识。“金成山”轮船长对该次台风的风向、路径的变化以及继续南行会遭遇台风的可能性，无论是应当预见而未预见、或者是虽然预见但轻信可以避免，都有主观过错。“金成山”轮在该航次中应当预见到台风的威胁，只要严格按照交通部防台规则的规定操作，谨慎处理，提前驶入避风港避风，这次台风灾害是完全可以避免和克服的。“金成山”轮船长在收到台风气象预报后仍然作出继续南行的决定，其正确与否，要由事实证明。既然事实上未能避免与台风遭遇，那么船长所作决策就没有理由认定是正确的，其属主观上的错误预计，而非客观上的不可预见。
综上所述，海运公司在该航次中提供的“金成山”轮是一条舱盖板变形、严重锈蚀、橡胶老化、不水密的不适载即不适航的船舶，舱盖板的不水密是导致货舱进水以致玉米湿损的直接原因，是近因，也是海运公司应承担货损赔偿责任的主要根据。“金成山”轮船长在航行途中明知可能遭遇台风，却违反交通部关于防台技术规范的规定，不提前采取避风措施，错误地决定继续南行，而与台风遭遇，主观上有过错。其关于免责的抗辩理由均不成立，予以驳回。因此，海运公司对在运输过程中对粮油公司造成的货物损坏承担赔偿责任，其赔偿范围为货物的直接损失及为处理货损所支出的实际费用。由于保险公司已按保险合同先行赔付部分价款，其依法在已赔偿范围内取得代位求偿权，该项请求应予保护，但其请求的逾期赔付的利息损失没有法律根据，不予支持。
粮油公司和海运公司尽管都承认“金成山”轮装载有一定数量的甲板货，却未能举证证明甲板货的确切数量，海运公司也未能提供托运人海城市第二粮库已接受其保函的证据，但这并不影响本院对有关货损的总数量和有关当事人应负责任的认定。粮油公司对受损货物采取的处理措施及时、合理，并无不当，海运公司要求粮油公司对因迟延处理货物而产生的额外费用自负其责的辩解与事实不符，不予支持。粮油公司对每吨玉米的实际成本价的计算方法并无不当，予以采信。货损发生后，粮油公司即于9月30日通过诉讼方式向东方海运公司提出索赔，由于海运公司未能及时赔付，客观上给粮油公司造成了一定的利息损失，该利息损失应由海运公司承担赔偿责任。粮油公司关于按受损货物的成本减去其实际销售所得来确定其损失的主张，符合《合同法》第113条第1款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，予以支持。
综上，该院依照《合同法》第113条第1款、第117条第2款、第290条、第311条和《中华人民共和国海商法》第252条第1款的规定作出判决：一、被某唐山海港东方海运有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告海南省粮油贸易公司货物损失528,834.51元及自2000年10月1日至判定支付之日止的逾期利息，上述利息按银行同期同类贷款利率计算。二、被某唐山海港东方海运有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告中国人民保险公司海南省分公司1,026,511.52元。三、驳回原告中国人民保险公司海南省分公司的其他诉讼请求。案件受理费20,736元，诉前保全费用15,000元，合计35,736元，由被某唐山海港东方海运有限公司承担。
海运公司不服原审判决上诉认为，（一）、原审法院认定事实错误。原审法院在本案的重审中没有严格执行原二审法院的裁定，对本案事实部分没有仔细调查，就做出与原一审同样错误的事实认定。而事实上，上诉人提供的“金成山”轮在起航前刚刚通过国家船检局的检验，是适航船舶；该轮船长在遭遇台风时所做出的抗台、避台措施也是合理的、可行的，不存在过失。（二）、原审法院认定“金成山”轮不适航、船长有过错证据不足。1、被某诉人没有提供任何证据证明该轮不适航。海南商检和河北船检处的检验报告都是在“金成山”轮遭遇台风后检查的，其检验结果只能说明在遭遇台风后船舶的损坏情况，而不能证明该轮在遭遇台风前是不适航船舶。另外，海南商检检验的对象和内容只是货损，而无权对船舶进行检验。2、被某诉人没有提供任何证据证明“金成山”轮船长有过错。船长的责任问题是一个专业问题，但原审法院却在没有任何证据的情况下仅凭所谓的“常识”主观地认定船长有过错，没有事实根据和法律依据。（三）、原审法院隐瞒了有利于上诉人的证据。1、原二审法院在审理本案时，曾对船长责任问题依法定程序进行了司法鉴定。由天津市航海学会出具的《关于台风预报及“金成山”轮避（0012）号台风措施的技术咨询报告》认为，“金成山”轮船长的决定是合理的、可行的、没有过错。该报告经过庭审质证，具有证据效力。但原审法院在本案的重审中没有将该报告作为证据使用。2、2002年7月17日，原二审法院就判断“金成山”轮是否适航的标准向国家海事局咨询。国家海事局随即明确答复，判断船舶是否适航，应以我国船检机构签发的船舶检验证书作为依据。原审法院既没有将该答复作为证据使用，也没有说明不使用该答复的原因。综上，原审判决认定事实错误，证据不足；上诉人提供的证据足以证明“金成山”轮是适航船舶，船长在避台过程中没有过错。之所以出现货损，完全是台风造成的，属不可抗力，上诉人应免责。请求撤销原审判决，驳回被某诉人的诉讼请求，责令被某诉人承担本案的诉讼费用。
粮油公司和保险公司答辩认为，（一）、原审法院认定“金成山”轮不适航、该轮船长有过错的事实清楚、适用法律正确。1、虽然本案为发回重审的案件，但原二审法院在裁定书中只是认为“原判部分事实认定不清”，而并非认为原一审认定的事实错误。2、对于“金成山”轮是否适航的认定，原审法院不但审查了“金成山”轮的适航证书，而且充分审查了“金成山”轮舱盖的规范要求和海南商检出具的《残损鉴定报告》、河北省船检处出具的《检验报告》。虽然海南商检不是专业的船舶检验机构，但其进行货损检验时有权对货损原因作出判断，并且其进行的舱口检视对证明“金成山”轮的实际状况具有证据作用。这些证据证明了“金成山”轮在该航次开航前，事实上货舱是处于不适载即不适航的状态。原审法院对“金成山”轮不适航的认定完全符合交通部《水路货物运输规则》（1995）第27条的规定。3、根据被某辩人的举证，“金成山”轮船长作出继续南行的决策仅仅是单纯地根据2000年8月29日08时所收到的天气预报和船的一般时速，去预测未来两天的天气状况和船行位置，而未根据随后不断接收到的定时天气预报、台风警报和考虑风力加大对本船船速的影响进行避台、防台操作。该轮船长违反了常识，也违反了交通部《船舶防台技术操作规则》的要求。（二）、被某辩人所称的“原审法院隐瞒了有利于上诉人的证据”在本案中不能作为证据使用。1、该两份“证据”既不是原审法院调查取得或委托咨询，也不是双方当事人委托咨询取得。2、对于被某辩人所称的“证据”之一《技术咨询报告》。一是该报告并不是鉴定结论，只是咨询意见，不属于《民诉法》第63条列举的证据种类，不具有证据效力。二是该报告不具有客观性、全面性和合理性，不具有参考的价值。三是该报告的结论并没有认定本次台风是否构成不可抗力，不能对被某辩人要求依据不可抗力来免责提供任何证据支持。3、对于被某辩人所称的另一“证据”国家海事局答复函，因其属于内部文件，被某辩人得到该函的来源是非法的，不符合证据的合法性。（三）、原审法院认定本案所涉及台风不属于《合同法》所规定的不可抗力，是正确的。请求维持原判。
在二审期间被某诉人粮油公司和保险公司均未向本院提交新的证据材料。上诉人海运公司向本院提交了一份由海运公司委托大连海事大学李治彬等三人出具的《关于“金成山”轮遭遇台风侵袭后受损情况的技术咨询报告》，欲证明原审判决认定该轮不适航是错误的。粮油公司和保险公司对此质证认为，1、虽在预审庭中提交的是复印件，但在庭审中提交了原件进行核对，对此材料的真实性可确认；2、虽对此材料的真实性可确认，但此材料系个人意见，并非法定机构出具，不属证据的法定形式；3、出具个人意见的人并未对“金成山”轮客观情况进行过调查，是主观判断；4、出具报告的个人未出庭，该报告不能作为证据使用。经质证，粮油公司和保险公司对于该证据材料的真实性无异议，本院对于该证据材料的真实性予以确认，但对其证明效力未作认定。
经本院审理查明：除了原审法院查明的事实，“金成山”轮航海日志还记载以下事实，“金成山”轮8月29日1025时到达34°59.'84N、122°42.'67E（即连云港外海域），主机故障，停车漂航，挂失控球；1125时，该轮主机修复，续航。在该航海日志中，除8月30日该轮与台风遭遇后，船长采取的抗台措施外，没有关于该轮在收到热带风暴消息、强热带风暴和台风警报后，采取防台、避台措施的任何记载。
另查明，“金成山”轮船长在2000年10月19日的说明材料中称：“我们根据8月28、29二天的气象资料和我轮当时的船速，决定赶在台风之前到舟山群岛避风锚地避台风”。
本院认为：作为实际承运人，海运公司负有依照合同约定将货物安全运抵目的港交给收货人粮油公司的基本义务。但很显然，海运公司在目的港所交给收货人粮油公司的货物中有（略）袋水湿、变质、发霉的事实表明海运公司对其基本义务的履行不符合合同的约定和法律规定。根据我国《合同法》及交通部《水路货物运输规则》的规定，承运人如在运输过程中造成货物的毁损、灭失，要承担损害赔偿责任。只有当货物毁损、灭失的直接原因是不可抗力或其他法定免责事由时方能免责。本案货物湿损的原因是“金成山”轮在航行中遭遇台风袭击及该轮货舱舱盖锈蚀、密封胶条老化和变形导致不水密，对此各方当事人均无异议。海运公司上诉称，“金成山”轮已取得适航证书，已处在适航状态，部分舱盖变形不水密是台风造成的，船长也不存在过错，该轮在航行途中遭遇台风袭击属不可抗力应当免责。
（一）、关于“金成山”轮船长在收到台风预报后决定继续南行，使“金成山”轮与台风相遇是否有过错的问题。
到目前为止，关于台风速度和路径的准确预报仍是气象学中的一个难题，特别是在较高纬度的海域。任何关于台风移动速度和路径的预报不可能都非常准确，预报情况与台风的实际移动速度和路径可能存在一定的偏差。正是因为预报可能存在偏差，气象台才会在正常情况下每6小时发布一次台风预报。任何船舶都不能仅根据某一具体时间的台风预报来确定船舶在未来数天的航行动态，而应该根据不断收到的台风预报，按照《船舶防台技术操作规则》的要求选择适当的避台措施，并适时调整航线和整个航行计划。一般来讲，台风在实际移动中会逐渐加强，移动方向和速度会发生一定的变化，有时这种变化也可能是比较突然的。7-9月这段时间的台风路径有两个，或在江浙一带登陆，或以抛物线路径在北纬30度左右转向北而后快速移往朝鲜方向，2000年第X号台风的预报路X路径均属后者。本案中，“金成山”轮船长在收到台风预报后作出继续南行的路径和事后其所称拟前往的舟山群岛锚地均在北纬30度左右的范围之内。在作出这一决定时，船长至少应考虑下列因素：1、台风位置、距离、强度、移动路径、变化趋向。2、本船所装运的货物的易湿情况、货舱舱口盖的水密性能即抵御多大风浪而不进水的能力。3、本船航线与台风路径、台风影响区域的关系，本船的正常船速、遭遇较大风浪时能保持的船速，发生机械故障时对船速的影响等，从而预计该台风的移动方向、路径的变化以及继续南行是否会遭遇台风的可能性。4、根据航线上可用的避风港口或锚地和本船的位置，选择最佳避台措施。根据航海日志的记载，该轮从8月28日收到大连气象台热带风暴消息到8月30日与台风正面相遇的40多个小时里，没有采取任何防台、避台措施。在本案的诉讼中，海运公司也没有举出其他有效证据证明“金成山”轮船长在收到台风预报后作出继续南行决定时已充分考虑了以上因素并已采取了相应的避台措施。从海运公司所提交的“金成山”轮船长2000年10月19日的说明材料看，当时船长只是根据28、29日的气象资料和当时的船速来判断该轮继续南行是否会遭遇台风的可能性。从8月29日1040时船长收到上海台强热带风暴预报时“金成山”轮距29日0800时强热带风暴中心位置约720海里，距绿华山锚地约255海里，强热带风暴移动速度9节，7级大风半径270海里等情况来看，自29日0800时至30日1400时，经过30个小时的时间，强热带风暴或台风中心位置将沿移动路径向前移动270海里，此时，舟山群岛、长江口、绿华山锚地将在7级大风半径范围之内。而自29日1125时“金成山”轮主机修复续航时至30日1400时，经过26小时35分的时间，该轮按平均航速9节计算，也只能向南航行239海里，离绿华山锚地仍有16海里之远。很显然，即使在船速保持不变的情况下，“金成山”轮在到达绿华山锚地之前就已进入7级大风半径范围之内。上述情形显然属于“金成山”轮船长应当认知的范围，无论该轮船长对上述情形是应当预见而未预见、或是虽然预见但轻信可以避免，其过错都是明显的。在原二审中，经海运公司申请，本院委托海南省诉讼证据鉴定中心并由该中心特邀天津市航海学会就以下问题进行咨询：（1）、气象预报的台风风速、影响范围和位置是否不会改变；舟山群岛、长江口和绿华山锚地是否属于X号台风的影响范围。（2）、“金成山”轮在29日收到强热带风暴警报后，决定继续南行的措施是否正确；此外，还有无其他更为合理避台、防台措施。（3）、29日收到强热带风暴警报后，最佳的避风地在哪里；能否采取其他措施，不与台风遭遇；绿华山是否合适于避风。天津市航海学会提出咨询意见中对台风形成发展规律的认识是正确的，但是其关于“船长当时作出继续航行南下是一种合理选择”的结论与客观规律相互矛盾，因此，该咨询意见的结论不足以采信。上诉人关于原判认定船长有过错证据不足，隐瞒了有利于上诉人的证据，“金成山”轮船长当时作出继续航行南下是一种合理选择的上诉主张理由不充分，本院不予采纳。
（二）、关于台风对本案货损是否构成不可抗力的问题。
我国《合同法》第117条第2款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一，台风是自然灾害，但与其他自然灾害不同的是，台风的产生虽然是不可预见的，但其形成以后的发展、变化是一个过程，而这个过程通常是由气象台来进行观测和预报的。也就是说，台风发展、变化的过程具有可预见性。第二，对于一些陆地上的建筑、固定设施或农作物来说，台风的损害虽然可以预见，但是，不一定能够避免和克服，损害结果如果发生，即属不可抗力。但对于海上船舶，尤其是沿海航行的船舶而言，台风的损害是可以避免和克服的。鉴于台风可能对航行中的船舶造成的损害，交通部专门制定颁发了《船舶防台技术操作规则》。沿海航行的船舶，只要严格按照这一操作规则执行，采取正确的避台措施，尤其是在台风与船舶尚有一定的距离时，避台措施得力，都可以避免和克服台风的损害。本案中，“金成山”轮在最初收到热带风暴预报时，与风暴中心的距离十分遥远。此后，该轮一直在连续不断的接收气象预报，直到与台风正面遭遇。而气象预报与X号台风的发展、变化的过程是基本吻合的，没有证据表明X号台风的移动方向是突然转变、移动速度是突然加快的。如果“金成山”轮能够根据气象预报所反映出的台风的变化，采取相应的防台措施，是可以避免损害发生的。因此，对于“金成山”轮来说，台风的损害是能够避免和克服的。上诉人主张货损的发生属不可抗力，应当免责的理由不能成立，本院不予支持。
（三）、关于“金成山”轮是否适航的问题。
作为国内水路货物运输合同的承运人，提供适航船舶是其应承担的法定义务。妥善、谨慎地装载所承运的货物，是承运人的责任。适航证书是船舶适航的基本要件之一，在索赔人证明船舶不适航的情况下，除适航证书外，承运人还必须提供其他证据证明船舶是实际适航的。根据海南商检鉴定报告的记载，“金成山”轮舱盖锈蚀和密封胶条老化，导致舱盖不水密，是发生货损的原因之一，而舱盖锈蚀和密封胶条的老化不可能是X号台风作用的结果。该报告虽不具有船检报告的效力，但在本案中具有证据作用。根据河北船舶检验处的检验报告，该轮部分舱盖发生变形也是发生货损的原因，在被某诉人不能提供证据证明“金成山”轮舱盖是在开航前和开航当时已经发生变形的情况下，只能根据适航证书推定舱盖在开航前和开航当时未发生变形。但是，由于本案货损的发生不存在法定免责事由，因此，根据法律的规定，即使不考虑舱盖锈蚀和密封胶条老化的因素而认定该轮适航，也不能免除海运公司的赔偿责任。上诉人关于“金成山”轮已取得适航证书，处在适航状态，因此，对货损应当免责的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人海运公司对于“金成山”轮在航行途中遭遇台风袭击货舱大量进水所造成的货损，未能提供证据证明存在法定免责情形，其所称对于货损应该免责的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币（略）元、技术咨询费人民币（略）元，合计（略）元，由上诉人海运公司负担。
本判决为终审判决。
审判长曾令宏
审判员范忠
审判员彭章键
二00三年五月二十六日
书记员黄煊钰
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