浙江省高级人民法院
民事判决书
（2008）浙民三终字第X号
上诉人（原审被告）黄某某。
委托代理人(特别授权代理)陈刚，浙江四海方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）慈溪市大华电器有限公司，住所地浙江省慈溪市X镇X村。
法定代表人王某某，该公司总经理。
委托代理人(特别授权代理)陈少军，浙江五磊律师事务所律师。
上诉人黄某某因技术委托开发合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院(2007)甬民四初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年1月3日立案受理后，依法组成合议庭。并于同年3月12日公开开庭审理了本案，上诉人黄某某及其委托代理人陈刚，被上诉人慈溪市大华电器有限公司的委托代理人陈少军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2O06年，慈溪市大华电器有限公司（以下简称慈溪大华公司）与黄某某签订《协议书》一份，约定慈溪大华公司委托黄某某开发三个系列五种规格加热式湿度控制器。黄某某承诺，该项目为交钥匙工程。主要为设计试制、形成批量生产能力、人员培训三方面。设计试制是指，黄某某应在2O06年10月5目前指导慈溪大华公司工人生产每个规格20台样机，同年1O月30日前完成每个规格备1O0台的生产。形成批量生产能力阶段是指，黄某某应在同年1O月5日后逐步提供和完善插件、组装、焊接、调试、监测等各个环节上的工艺文件、作业指导书，最迟在2007年1月20目前向慈溪大华公司提供完整的产品图样、作业指导书，使慈溪大华公司形成批量生产的能力和独立生产、运作的能力。人员培训方面是指，黄某某应根据工作进度，安排人员培训，保证在现有人员中有2名员工能独立掌握控制器的组装和调试、监测工作，懂得控制器的基本原理，能够使他们具有解决日常生产、检测中常见问题的能力，具有指导其他员工按作业指导书实施生产的能力。黄某某完成控制器开发所有工作，慈溪大华公司付给黄某某报酬6万5千元。协议还约定，双方在协议履行期间都不得无故中止协议，否则应视为违约，违约金为10万元，支付给未违约方。
2006年11月2日，慈溪大华公司向黄某某发出《要求履约通知书》，内容如下：“你与我司2006年9月19日签署的协议书约定的三方面工作你均未按期实施、完成。已对我司这5种规格的产品开发、生产、销售造成较大影响。现限你在收到本通知书之日三天内履行协议约定内容，否则本司将保留法律解决的权利。”该通知书以特快专递形式于2006年11月2目发往“余姚市肖冻三凤桥村鸟尔蓬X号。”慈溪市邮政局特快专递邮件－签收资料显示，同年11月4日，该邮件被签收。另查明，2007年3月5日，原审法院曾将诉讼材料以特快专递形式寄往上述地址，黄某某已签收并应诉。黄某某认可该地址系其父母亲住址，其与父母亲同住。
黄某某2006年11月离开慈溪大华公司后，一直未与慈溪大华公司联系，慈溪大华公司遂于2O07年3月2日起诉至原审法院，请求判令黄某某立即支付违约金10万元。
原审法院审理认为，慈溪大华公司与黄某某之间签订的《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的规定，应确认有效，双方均应全面、正确地履行合同义务。本案的关键在于黄某某是否履行了合同义务及是否构成违约。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故，黄某某对于其已履行了合同义务的事实负有主要举证责任。慈溪大华公司与黄某某双方签订的《协议书》约定，慈溪大华公司委托黄某某开发的加热式湿度控制器项目为交钥匙工程。主要为设计试制，形成批量生产能力和人员培训三方面。但黄某某提供的证据不足以证明其已按约完成上述三方面的合同义务。其提供的合同履行证据《产品图样》、《插件作业指导书》、《调试工艺》等均无法反映形成和提交的时间。同时，根据上述材料能否使慈溪大华公司形成批量生产的能力也缺乏相应的证据印证。而对于慈溪大华公司生产的温湿控制器是否合格，能否形成批量生产能力，黄某某也明确表示不需要申请鉴定。故黄某某关于其已按约履行合同义务的抗辩缺乏事买依据，不予采信。因黄某某未完成约定的工作任务，慈溪大华公司于2006年11月2日向以特快专递形式将《要求履约通知书》发往“余姚市肖东三凤桥村鸟尔蓬4O号”，黄某某认可该地址系其父母亲住址，黄某某现与父母亲同住，且本案起诉状副本及相关诉讼材料院均是按照该地址送达，黄某某业已签收，故黄某某关于其没有收到该通知书的抗辩，也与事实不符。黄某某未依约完成合同约定的义务，且在慈溪大华公司发函要求其继续履行时，未按约履行合同义务，其行为已构成违约。根据《协议书》的约定，黄某某应承担支付违约金的民事责任。同时，慈溪大华公司与黄某某签订的《协议书》约定黄某某完成控制器开发所有工作支付报酬x元，故慈溪大华公司未支付报酬不能成为黄某某不履行合同义务的抗辩。综上，黄某某关于其已按约履行合同义务，且未收到过报酬，也不存在中止合同的事实，不构成违约的抗辩理由不能成立。
慈溪大华公司与黄某某在《协议书》中约定的10万元违约金系约定违约金。但慈溪大华公司提供的《造成直接损失清单》系慈溪大华公司单方制作，且无其他证据相印证，其提供的其他证明损失的证据系起诉后后补，且赔偿款的支付也缺乏相应的入账凭证，上述证据对慈溪大华公司主张的实际损失缺乏足够的证明力。鉴于慈溪大华公司提供的损失依据不足，约定的10万元违约金已过分高于损失。黄某某请求对约定违约金予以调整符合《中华人民共和国合同法》的规定。原审法院结合本案实际情况予以适当减少。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第三百三十四条之规定，该院于2007年10月17日判决：一、黄某某于本判决生效之日起十日内一次性支付慈溪市大华电器有限公司违约金x元；二、驳回慈溪市大华电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3510元，由慈溪市大华电器有限公司负担1053元，黄某某负担2457元。
一审宣判后，黄某某不服，向本院提起上诉称：其已按约完成合同义务，原判认定其未依约完成合同义务属认定事实错误。另其有证据证明慈溪大华公司已经生产出涉案产品，据此请求本院改判驳回慈溪大华公司诉讼请求。慈溪大华公司辩称原判正确，请求维持。
本院二审庭审中，黄某某为支持其上诉主张，向法庭提供以下证据：1.x宁波增值税专用发票一份；2.KSD系列加热式除湿控制器说明书一份；3.慈溪大华公司KSD－2系列加热式除湿控制器产品合格者一份；4.KSD－2系列加热式除湿控制器一只及包装盒，用以证明市场上已经有慈溪大华公司生产的加热式除湿控制器销售。
慈溪大华公司经庭审质证，对黄某某提供的上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为上述证据涉及的产品并非涉案协议书中委托黄某某开发的系列产品，故与本案没有关联性。
慈溪大华公司为证明其二审答辩主张，当庭向本院提供以下证据：1.x、x宁波增值税专用发票及相关款项中国农业银行进帐单各一份；2.慈溪大华公司KSD－2系列加热式除湿控制器产品合格者一份；3.KSD－2系列加热式除湿控制器一只及包装盒，用于证明早在2006年6月前，该公司已经开始生产KSD－2系列加热式除湿控制器
黄某某经庭审质证对上述证据的真实性没有异议，同时认为发票出具的时间分别为2006年7月19日、9月5日，恰好证明慈溪大华公司在黄某某的技术支持下，已经形成了生产加热式除湿控制器的能力。
本院认为，上述双方当事人二审提交的证据具有真实性、合法性，亦与本案协议涉及的产品具有关联性，故应确认其证据效力。
经二审查明，慈溪大华公司早在2006年7月19日即开始在市场上销售其生产的KSD－2加热式除湿控制器。本案二审查明的其他事实与原判认定一致。
综合本案双方当事人上诉理由及答辩意见，本案争议焦点系黄某某是否存有违约行为及应承担的相应责任，本院认定如下：
慈溪大华公司与黄某某之间签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的规定，应确认有效。涉案协议书约定慈溪大华公司委托黄某某开发3个系列五种规格的加热式湿度控制器，黄某某负有设计试制，形成批量生产能力和人员培训三方面合同义务。对此，本案双方当事人均无异议。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。黄某某主张其已履行了协议相关义务的依据之一系其在原审中所提供的合同履行证据《产品图样》、《插件作业指导书》、《调试工艺》。但是上述材料均无法确定形成和提交的时间，不能证明其履约事实。另一依据为慈溪大华公司在其技术支持下，早在2006年7月19日即开始在市场上销售其生产的KSD－2加热式除湿控制器，已经形成了生产加热式除湿控制器的能力。对此，慈溪大华称其在与黄某某签订协议之前已经开始生产加热式除湿控制器产品，与黄某某签订协议旨在对现有产品技术进行提升革新。前述KSD－2加热式除湿控制器系其公司自行生产产品，与本案协议无涉。本院认为，虽然慈溪大华公司早在2006年7月19日即开始在市场上销售其生产的KSD－2加热式除湿控制器。但并不能由此得出黄某某已完全履行了涉案协议规定的3个系列五种规格的加热式湿度控制器的设计试制，形成批量生产能力和人员培训三方面义务的结论。鉴于黄某某无法举证证明其在2006年11月2日前离开慈溪大华公司时已经全面履行了涉案协议项下的三方面合同义务，可以认定黄某某在本案中存有违约行为，应承担相应的违约责任。黄某某就此提出的上诉异议不能成立，不予支持。
综上，本院认为，本案《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的规定，应确认有效。合同双方当事人应遵循依合同履行义务的原则。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担违约责任。黄某某未依约履行本案协议书约定的合同义务，且在接到慈溪大华公司要求其继续履行义务的通知书后仍拒绝依约履行，其行为构成违约，应承担违约责任。黄某某提出的上诉理由缺乏事实与法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由黄某某负担。
本判决为终审判决
审判长应向健
代理审判员郭剑霞
代理审判员陈颖
二○○八年三月十九日
书记员王某莉
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