河南省高级人民法院
民事判决书
（2006）豫法民三终字第X号
上诉人（原审原告）：河南金博士种业有限公司。住所地：郑州经济技术开发区X街X号。
法定代表人：阎某某，该公司董事长。
委托代理人：丁某某，该公司副总经理。
委托代理人：赵磊，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：焦作市博农种子有限责任公司。住所地：焦作市博爱县X镇。
法定代表人：黄某某，该公司董事长。
委托代理人：陈贞勤，河南协力律师事务所律师。
委托代理人：刘家森，河南君达律师事务所律师。
上诉人河南金博士种业有限公司（以下简称金博士公司）与上诉人焦作市博农种子有限责任公司（以下简称焦作博农公司）因种子生产合同纠纷一案，金博士公司于2005年2月1日向焦作市中级人民法院提起诉讼，请求判令焦作博农公司赔偿经济损失x.6元，并由焦作博农公司承担诉讼费用。焦作市中级人民法院经审理于2006年4月30日作出（2006）焦民初字第X号民事判决。金博士公司和焦作博农公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2006年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2006年8月11日公开开庭进行了审理。金博士公司委托代理人丁某某、赵磊，焦作博农公司委托代理人陈贞勤、刘家森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金博士公司向原审法院起诉称：2003年9月22日，金博士公司和焦作博农公司签订《农作物种子生产（代繁）合同》。合同规定，金博士公司为焦作博农公司种植生产“3306”、“郑农16”麦种，预计产种量200万公斤；4500亩场外繁殖种子于2004年7月31日前按1.1元/公斤付款交货，500亩场内繁殖种子于2004年9月30日前按1.5元/公斤付款交货；繁殖用原原种由金博士公司提供，焦作博农公司付款提货；违约方按守约方遭受损失的两倍赔偿等。合同签订后，金博士公司如约履行了提供原原种等义务。2004年7月21日、24日，金博士公司致电焦作博农公司询问有关履行合同的事宜，要求焦作博农公司提供商标图案用于印刷种子包装袋。2004年7月26日焦作博农公司传真致函金博士公司，告知繁育面积少于合同约定面积，实际合格繁育面积更少，因连续阴雨种子无法正常入库，要求提高收购价格等。2004年7月26日，焦作博农公司致电金博士公司，告诉金博士公司“3306”种子入库已经完成，数量为x公斤，并再次要求提高收购价格。2004年7月27日，金博士公司致电焦作博农公司，表示不同意提高收购价格，将派员对已入库的x公斤种子进行预检。2004年7月28日，焦作博农公司致电金博士公司，改称“3306”种子入库数量为x公斤。2004年8月19日，焦作博农公司致电金博士公司，要求金博士公司按照合同第八条规定于三日内汇款。后金博士公司致电焦作博农公司提出解除合同并追究其法律责任。鉴于焦作博农公司的违约行为使金博士公司遭受重大经济损失，请求判令焦作博农公司赔偿经济损失x.6元，并由焦作博农公司承担诉讼费用。
焦作博农公司辩称：1、焦作博农公司在履行合同过程中遇到了不可抗力。首先是国家2004年粮食价格做了大幅度调整，调整幅度超出了正常人的合理预期，金博士公司也应对焦作博农公司的收购价格进行适当调整。其次是在2003年麦播期间遇到了罕见的阴雨连绵气候，导致播期推迟，耕地质量差，播种量加大，播种面积减少，焦作博农公司已经不可能按照原合同面积繁育种子；2004年种子收购期间，同样遇到了连续阴雨天气，导致繁育的许多种子水份偏高，无法按照合同期入库。2、金博士公司违约在先。金博士公司提供的繁殖材料存在严重质量问题，致使焦作博农公司因此遭受重大经济损失。按照合同第八条第二项规定，金博士公司应在7月31日前对场外繁殖的种子按1.1元/公斤付款，经焦作博农公司多次催促，金博士公司一直不履行。关于场内繁殖新“3306”种子入库数量差异问题是因邮电局工作失误造成，焦作博农公司发现电报稿数量有误后及时进行了纠正。总之，金博士公司违约在先，焦作博农公司在履行合同中遇到了不可抗力，请求驳回金博士公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明以下事实：
一、2003年9月22日，金博士公司与焦作博农公司签订一份“农作物种子生产（代繁）合同”，合同约定，1、金博士公司委托焦作博农公司生产“3306”原种、“3306”繁殖材料、“郑农16”原种，并对种子的品种、数量、质量、价格进行了约定。2、农作物种子生产许可证、产地检疫证由焦作博农公司办理，生产许可证在2004年4月30日前办理完毕，产地检疫证在2004年5月30日前办理完毕。3、种子基地的条件：（1）焦作博农公司种子基地要选在粘土和黑土土地、自然生态条件较好、排灌方便、地力均匀的地块，严禁选择沙性土壤、酸性土壤和插花种植。（2）种子基地领导和技术人人员由焦作博农公司安排，并报金博士公司备案。（3）种子田必须集中联片，统一规划，统一机耕，统一播种，统一收获，具体地块、方位、面积焦作博农公司提供给金博士公司备案。（4）种子生产要严格按照生产技术操作规程要求进行，有国家标准或行业标准的执行国家标准或行业标准，没有国家标准或行业标准的由双方协商签定。（5）焦作博农公司根据金博士公司生产规程向繁育基地提供必要的技术指导。（6）种子生产基地必须建立种子生产档案，载明生产地点、生产农户名单、播种亩数、领种数量、播种时间、亩用种量、村负责人、技术人员等技术资料。金博士公司和焦作博农公司双方共同备案，作为验收基地的资料，此资料在当年10月底报金博士公司。（7）焦作博农公司为金博士公司代繁面积为5000亩，其中500亩繁殖材料必须是在场内繁殖，另4500亩在场外繁殖。（4）农作物种子的检验及检疫：双方应严格按照国家颁布的种子检验检疫管理办法、规程及有关规定办理农作物种子检验检疫，检验执行GB/3543.1—1995《农作物种子检验规程》。（1）繁种用原原种由金博士公司提供，所供种源必须符合国家标准或双方约定标准。（2）焦作博农公司按金博士公司要求负责种子繁殖的播种、田间管理、去杂检验。（3）金博士公司在种子生产的关键时期（苗期、花期、成熟期）监督检验，种子收获前负责对种子田间测产验收，没有测产和经过金博士公司验收的，金博士公司有权不予收购。（4）金博士公司有权报废达不到质量标准的基地或地块,由此造成的损失由焦作博农公司负责。（5）种子收获必须严格分品种、分基地、单收、单打、单独保存、严防机械混杂。5、保密要求：焦作博农公司对金博士公司提供的生产品种及名称必须严格保密。6、种子收购：（1）金博士公司按计划收购焦作博农公司生产的符合本合同质量要求的种子。（2）焦作博农公司必须确保为金博士公司代繁的种子不被套购，否则按被套购数量货值两倍赔偿金博士公司。（3）焦作博农公司生产的种子超出合同规定数量的部分，要征询金博士公司意见，金博士公司需加量收购的由金博士公司收购。焦作博农公司未经金博士公司许可不得自行处理。（4）种子的精选、加工由焦作博农公司负责，包装由焦作博农公司负责由金博士公司提供包装袋。7、种子生产基地因不可抗力而造成的减产或绝收，焦作博农公司要及时通知金博士公司，双方根据受灾实际情况协商修订本合同关于数量的条款。8、结算方式和期限：（1）焦作博农公司提繁殖材料（原原种）时一次性交清材料款提货，（2）焦作博农公司收获后经精选、加工、包装装入金博士公司提供的包装袋后，金博士公司按1.5元/公斤给焦作博农公司结算，其中4500亩在场外繁殖的7月31日前按1.10/公斤付款，另500亩在场内繁殖的9月30日前付款。交货地点为焦作博农公司仓库。9、双方协商的其他条款：（1）焦作博农公司必须具备为金博士公司代繁约定数量种子所必需的仓库（仓容）、加工设备、出入库设施等条件，因此产生的一切费用由焦作博农公司负担。（2）种子收购2004年7月31日前完成。入库后双方在7日内共同取样、预测质量，而后确定熏仓杀虫方案，由焦作博农公司负责实施，精选分装双方共同扦样、封样、鉴定质量。（3）金博士公司出货时间为2004年7月15日至10月31日。（4）“郑农16”和“豫麦34-9901”必须在腊熟后期及时收获，严禁就颗枯熟。（5）焦作博农公司为金博士公司代繁的优质麦种必须同时达到优质强筋小麦种用和品质标准，即符合x.1—1996和BG/x—1999标准。（6）焦作博农公司为金博士公司代繁的种子，金博士公司包装背面加注焦作博农公司生产字样及商标。（7）焦作博农公司为金博士公司代繁的种子，金博士公司授权焦作博农公司销售的部分，使用金博士公司统一包装，执行金博士公司统一定价。所得利益双方五五分成。10、违约责任：（1）任何一方不履行本合同条款,或严重违反本合同条款的视为违约，守约方有权提出终结本合同的执行，违约方按守约方遭受损失的两倍向守约方赔偿。合同未规定的按《合同法》有关规定执行。（2）焦作博农公司不履行本合同自行包装、销售金博士公司繁育的种子的行为为违约，焦作博农公司按违约货值的两倍向金博士公司赔偿。11、本合同未尽事项，按《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国种子法》及国家有关规定执行。二、合同签订后，焦作博农公司即在金博士公司处购买“3306”混杂4000公斤、“金博士一号”x公斤、“郑农16”繁殖材料x公斤，组织场地进行生产，共种植“3306”1137亩，其中场内242亩，焦作市山阳区X亩，修武县X镇645亩，种植“郑农16”1276.5亩。三、2004年3月8日，焦作博农公司办理了新“3306”种子的“主要农作物种子生产许可证”，由于金博士公司未提供“郑农16”的相关经营资料，焦作博农公司未能办理“郑农16”的生产许可证。四、2004年5月20日，博爱县种子管理站对焦作博农公司在博爱县境内种植的582.5亩“郑农16”进行田间鉴定，结论为繁殖田纯度为78.0%。2004年6月5日，焦作市种子管理站下文通知焦作博农公司种植的1276.5亩“郑农16”因严重不符合国标纯度要求进行报废。五、“郑农16”的品种所有权人为郑州市农林科学研究院，代理公司为北京中农恒达植物品种代理事务所有限公司。金博士公司享有“3306”的经营权，不享有“郑农16”的经营权。六、2004年10月22日，金博士公司电告焦作博农公司要求解除双方2003年9月22日所签合同。2004年10月27日，焦作博农公司回电同意解除合同。七、2004年6月29日，金博士公司与驻马店瑞福德种业有限公司签定农作物购销合同，其中金博士X号x公斤，每公斤0.8元，合同约定驻马店瑞福德种业有限公司预付定金80万元，未实际预付。八、2004年7月21日，金博士公司致电焦作博农公司，落实种子收购、预检问题。2004年7月24日，金博士公司致电焦作博农公司，落实“3306”和“郑农16”的生产许可证和产地检疫证及种子包装袋上使用焦作博农公司的商标问题。2004年7月26日，焦作博农公司传真给金博士公司，“3306”实际繁育面积1137亩，“郑农16”实际繁育面积1276.5亩及种子繁育及种子水份偏高、入库困难情况并要求金博士公司提高收购价格。同日电告金博士公司“3306”入库工作已经完成，入库量为x公斤，5月份焦作博农公司与金博士公司方丁某一起田检达标1047.7亩外繁育基地。2004年7月28日，焦作博农公司电告金博士公司，“3306”入库数量为x公斤。2004年8月19日，焦作博农公司致电金博士公司，要求金博士公司按照合同第八条约定汇款。2004年10月22日，金博士公司致函焦作博农公司，要求解除双方2003年9月22日所签合同。2004年10月27日，焦作博农公司致电金博士公司同意解除合同。
原审法院认为：2003年9月22日金博士公司、焦作博农公司双方签订的《农作物种子生产（代繁）合同》是双方当事人的真实意思表示，且该合同不违反国家法律规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，焦作博农公司按照合同约定在金博士公司处购买了合同约定的种子、组织场地进行生产，并办理了新“3306”种子的“主要农作物许可证”。合同履行中，由于金博士公司未提供郑农16的相关经营资料，不享有郑农16的经营权，致使焦作博农公司未能办理郑农16“主要农作物许可证”。此时，金博士公司已不能按照合同约定完全履行自己的义务，金博士公司违约在先。双方签订合同后，焦作博农公司实际种植面积小于合同约定面积，此时焦作博农公司也已违约，2004年7月26日，焦作博农公司致函金博士公司，告知金博士公司繁育面积小于合同约定面积，金博士公司收到焦作博农公司的函后未提出异议，应视为对繁育面积减少的认可。焦作博农公司辩称不能完全履行合同的理由是由于天气等不可抗力的因素造成的，但未提供有效证据予以证实，此项抗辩理由不能成立。合同履行期间，焦作博农公司要求金博士公司提高收购价格，理由是2004年国家对粮食价格的大幅度调整超出了常人的合理预期。粮食价格是否调整受市场经济及价值规律等方面的影响，这是当事人在签订合同时应当预见的，双方在订立合同时未对粮食价格的调整进行约定，应当按照合同约定的价格履行，故金博士公司关于提高粮食价格的理由不能对抗合同约定的条件。金博士公司提供给焦作博农公司的郑农16的种子确有质量问题，致使焦作博农公司种植的郑农16产品达不到国家规定标准，焦作博农公司辩称金博士公司提供的繁殖材料存在严重质量问题的抗辩理由能够成立。金博士公司要求焦作博农公司赔偿经济损失x.6元，其中期得利益x元，驻马店瑞福德种业有限公司的索赔数额x元，根据金博士公司提供的驻马店瑞福德种业有限公司的通知看来，瑞福德公司要求金博士公司未能履行与瑞福德公司的合同标的除了金博士X号是焦作博农公司培育的，其他如郑麦9023等与焦作博农公司无关，况且瑞福德公司要求金博士公司赔偿损失的形式是返还定金，金博士公司未提供其收取瑞福德公司定金的证据，故金博士公司的该项请求无有效证据证实，不予支持。关于期得利益，因为种子生产合同的目的不在于出卖种子而在于通过收获种子进一步获得期得利益，所以焦作博农公司应当按照合同约定赔偿金博士公司可得利益的损失，金博士公司该部分请求的合理部分应予支持。首先，金博士公司享有3306的经营权，对3306种子的期得利益x元，金博士公司的请求有事实及法律依据，应予支持。其次，金博士公司不具有郑农16的合法经营权，且金博士公司提供给焦作博农公司的郑农16存在质量问题，故金博士公司要求焦作博农公司赔偿郑农16期得利益x元无事实及法律依据，不予支持。综上，双方当事人在履行合同中均存在不完全履行义务的行为，金博士公司请求焦作博农公司赔偿x.6元损失部分缺乏事实及法律依据，对无事实及法律依据的请求不予支持。原审法院判决：一、焦作博农公司应于本判决生效后十日内赔偿金博士公司期得利益损失x元。二、驳回金博士公司的其它诉讼请求。诉讼费x元，由金博士公司承担x元，焦作博农公司承担7797元。
金博士公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定焦作博农公司未能办理“郑农X号”《农作物种子生产许可证》是金博士公司违约在先所造成是错误的，办理《农作物种子生产许可证》是焦作博农公司的合同义务，与金博士公司无任何关系；原审法院认定金博士公司未提供收取瑞福德公司定金证据，而对72万元定金损失的请求不予支持错误。金博士公司未向瑞福德公司支付定金，故瑞福德公司已明确要求返还定金，且金博士公司已向瑞福德公司以种子款抵扣定金的形式承担违约责任。请求二审法院依法撤销一审判决，依法判令焦作博农公司赔偿经济损失x.6元；由焦作博农公司承担一切诉讼费用。
焦作博农公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、焦作博农公司完成场内种子入库的时间并不影响金博士公司形成期得利益，且所谓的期得利益的损失完全是由其自己不履行合同造成。二、原审法院没有充分考虑天气因素，2004年的6、7、8月份连续阴雨，才导致种子入库时间延迟。金博士公司不按约定及时汇种子款，反而在焦作博农公司积极采取措施保证合同正常履行时解除合同，使焦作博农公司无法收购种子提供给金博士公司。故请求二审法院依法撤销原判，驳回金博士公司的诉请。
焦作博农公司对金博士公司的上诉答辩称：因金博士公司对“郑农16”不具有品种权，焦作博农公司作为生产商没有资格办理“郑农16”的《种子生产许可证》，原判认定金博士公司违约在先是符合事实及法律规定的。原判不支持金博士公司所谓的定金损失的请求是正确的，金博士公司没有证据证明其收取并返还了瑞福德公司的定金。金博士公司不按合同约定支付种子款，不接受焦作博农公司为其生产的种子，却解除合同，金博士公司对瑞福德公司的所谓违约责任应由金博士公司自己承担，原审法院不支持其请求是完全正确的。
金博士公司对焦作博农公司的上诉在庭审中口头答辩称：焦作博农公司的种植面积大大少于合同约定面积导致其生产的种子数量远远少于合同约定的数量，已经构成了实质性违约，且其生产的种子质量也严重不合格。焦作博农公司应承担违约责任。
结合金博士公司、焦作博农公司双方的上诉和答辩意见，本院归纳本院二审的争议焦点为：焦作博农公司在履行合同过程中是否有违约行为;金博士公司请求焦作博农公司赔偿其x.6元经济损失应否得到支持。
在二审庭审中，金博士公司和焦作博农公司分别提交一审未提交证据。金博士公司提交证据有：1、驻马店瑞福德种业有限公司于2005年3月26日向金博士公司出具“关于双倍返还小麦定金的函”；2、金博士公司与驻马店瑞福德种业有限公司于2005年3月29日签订《关于用玉米种子冲抵定金的协议》3、金博士公司向驻马店瑞福德种业有限公司出具的请其对金博士公司已履行完毕用玉米种子冲抵定金协议义务予以确认的函及驻马店瑞福德种业有限公司的确认内容；4、驻马店瑞福德种业有限公司从金博士公司提走郑单958玉米种子的提货单。金博士公司提交以上四组证据证明，该公司已以玉米种子冲抵的方式向驻马店瑞福德种业有限公司实际双倍返还了定金。焦作博农公司对金博士公司提交以上证据质证意见为：驻马店瑞福德种业有限公司向金博士公司出具“关于双倍返还小麦定金的函”与金博士公司一审提交的“关于追究违约责任的通知”内容相矛盾，且该份证据出现时间是在一审诉讼过程中，不是新证据。关于以种子抵扣定金的协议，双方在未实际履行时签订，是补签的、虚假的，其与该双方原来的合同内容也不相符。总之，金博士公司已以玉米种子冲抵的方式向驻马店瑞福德种业有限公司实际双倍返还了定金的说法不能成立，其二审提交的证据不能证明其主张。
焦作博农公司二审庭审中提交如下四组证据：1、郑州市农林科学研究所于2006年7月11日出具的证明，其内容为证明金博士公司只有“郑农16”小麦品种经营权而没有生产繁育权。该证据用以证明金博士公司要求焦作博农公司办理“郑农16”生产许可证不符合客观要求。2、焦作市农科种子有限责任公司出具证明，其主要内容为该公司于2003年9月与驻马店瑞福德种业有限公司签订小麦种子“3306”代繁合同，而在2004年7－8月份，该公司回收“3306”种子约60万斤，而驻马店瑞福德种业有限公司只回收20万斤，其余全部转商处理。此证据用以证明金博士公司与驻马店市瑞福德种业有限公司于2004年6月29日所签订的种子购销合同是虚假的。3、博爱县淦泉粮油购销公司出具的证明，载明2003年小麦市场收购价为0.50元－0.54元/斤，博爱县粮食局出具证明，载明2003年小麦价格为0.53元/斤。该两份证据用以证明金博士公司与焦作博农公司所签订合同的价格不应是1.1元/公斤。4、焦作市中级人民法院（2005）焦民终字第793、X号民事判决书，该两份判决书用以说明金博士公司向焦作博农公司提供的“郑农16”小麦种子不合格，达不到质量要求，金博士公司构成根本违约。金博士公司对焦作博农公司提供证据质证意见为：关于郑州市农林科学研究所的证明，该证明内容不符合合同的约定，金博士公司对“郑农16”有独家经营权，也是有生产权的。关于焦作市农科种子有限责任公司的证明，该公司与驻马店瑞福德种业有限公司的合同并未在法庭出示，该合同是虚假的。博爱县淦泉粮油购销公司和博爱县粮食局的证明是虚假的，不予认可。对于焦作市中级人民法院的两份判决书，金博士公司已提出申诉，该两份判决书认定金博士公司提供“郑农16”种子有问题并不能说明金博士公司提供给焦作博农公司的“郑农16”种子有问题。
经本院审理认定：金博士公司二审提交的有关双倍返还定金的函中载明瑞福德公司要求金博士公司返还其定金144.48万元，而一审中金博士公司提交的关于追究违约责任的通知中要求金博士公司返还x元，两证据内容相矛盾。关于用种子抵扣双倍返还定金的证据，是以前述证据的存在为基础，鉴于前述证据存在的矛盾之处，本院不予采信。关于焦作博农公司提交的郑州市农林科学研究所的证明，金博士公司与郑州市农林科学研究所的合同中明确约定金博士公司对小麦品种“郑农16”拥有独家经营销售权，根据我国《种子法》和《植物新品种保护条例》的规定，金博士公司不能根据该约定享有生产、繁育郑农16小麦种子的权利，对郑州市农林科学研究所的该份证明所证明的事实予以确认。对于焦作市农科种子有限责任公司的证明，因其没有相关合同予以佐证，其证明的事实不能确认。关于博爱县淦泉粮油购销公司和博爱县粮食局的证明，金博士公司在庭审中已认可双方签订的合同约定的结算价是1.5元/公斤，不是1.1元/公斤。关于焦作市中级人民法院两份生效民事判决书的内容，本院在认定相关事实时予以参考。
二审经审理查明的事实除原审查明外，另查明：1、根据金博士公司与焦作博农公司所签订的《农作物种子生产（代繁）合同》约定，焦作博农公司为金博士公司在场内繁殖3306繁殖材料，即3306原原种。2、2004年7月21日，金博士公司致电焦作博农公司，主要内容为：依据合同约定2004年7月31日前完成种子收购，由双方共同取样，进行质量预检，确定熏仓杀虫方案，该项工作由焦作博农公司负责，现已七月下旬，已到合同约定的金博士公司的提货期，金博士公司能否派人前往抽检质量以及精选包装所用的包装袋何时发送，请速电告金博士公司。3、金博士公司对于其主张损失的可得利益部分提供的计算依据分3306原原种、3306原种、郑农16原种三部分，其中关于3306原原种，金博士公司按x斤产量计算，每斤的净利润为1.469元，可得利益为x元。
本院认为：
一、关于焦作博农公司在履行合同过程中是否有违约行为问题。首先，在焦作博农公司与金博士公司签订的《农作物种子生产（代繁）合同》中，约定种植“郑农16”和“3306”亩数场内场外共为5000亩。关于焦作博农公司的实际种植面积，该公司于2004年7月26日发给金博士公司的传真件显示，“3306”的种植面积为1680亩，实际合格面积为1137亩；“郑农16”的繁育面积为1276.5亩，实际种植面积远少于合同约定面积。金博士公司收到该传真件后，并未提出异议，且在金博士公司主张其可得利益损失时，亦按焦作博农公司实际种植面积计算，金博士公司的行为应视为对焦作博农公司种植面积减少的认可。故不能认定焦作博农公司因此构成违约。其次，在双方的《农作物种子生产（代繁）合同》中第八条约定，4500亩在农场外繁殖的种子金博士公司于2004年7月31日前按1.10元/公斤付款，另500亩在农场内繁殖的9月30日前付款；该合同第九条约定，种子收购2004年7月31日前完成。金博士公司的出货时间为2004年7月15日至10月31日。从上述约定可以得知，金博士应在7月31日前对农场外繁殖的种子按1.10元/公斤付款，而焦作博农公司应该在2004年7月31日前将种子回收入库，从合同约定来看，并不能认为是合同约定了金博士公司的先履行合同义务，即金博士公司付款不是焦作博农公司回收种子的前提条件，焦作博农公司上诉认为因金博士公司未履行其支付预付款的义务而导致合同无法履行的理由不能成立。第三，关于焦作博农公司种子入库的问题，焦作博农公司直至2004年7月28日，入库种子数量仅为x公斤，且在本案诉讼过程中，焦作博农公司陈述其为金博士公司繁殖的“3306”小麦种子入库数量仍为x公斤，与其实际种植面积的可能产量相比，也差距很大，因此构成违约。至于焦作博农公司称其公司不能按合同约定时间将种子入库是由于天气原因造成的理由，根据双方合同约定，种子生产基地因不可抗力而造成的减产或绝收，焦作博农公司要及时通知金博士公司，双方根据受灾情况协商修订合同关于数量的条款。据焦作博农公司提供的粮食入库过磅单显示，2004年6月12日，其场内繁殖的“3306”小麦原原种即有部分开始入库，而焦作博农公司直至2004年7月26日才告知金博士公司，因7月份连续阴雨，种子水份高，不能正常入库。焦作博农公司并未做到及时通知金博士公司，也未提供在合理期限内与金博士公司进行协商的证据。且关于焦作博农公司未在合同约定时间完成入库是否因天气原因问题，焦作博农公司提供的焦作市专业气象服务台出具的气象资料等证据并不能充分证明。故焦作博农公司认为其不构成违约的抗辩理由不能成立。
二、关于焦作博农公司应否赔偿金博士公司主张的x.6元的经济损失问题，该损失共分两部分，一部分为返还瑞福德公司定金72万元，另一部分是金博士公司计算的可得利益（原审判决称为期得利益）x元。关于金博士公司主张的返还瑞福德公司72万元定金问题，原审中金博士公司未提交其收取瑞福德公司定金的证据，也未提交其返还瑞福德公司定金的相关证据，二审中金博士公司提交的瑞福德要求其双倍返还小麦定金的函，该证据中瑞福德公司主张的数额与原审中金博士公司提交的关于追究违约责任的通知中要求金博士公司返还的定金数额不符，两证据内容相矛盾，故金博士公司上诉认为其已实际履行双倍返还定金的理由不足，本院不予支持。关于金博士公司主张损失的可得利益部分，金博士公司提供的计算依据分3306原原种、3306原种、郑农16原种三部分。关于郑农16原种部分，根据郑州市农林科学研究所与金博士公司签订的《关于优质强筋小麦新品种联合开发的协议》的约定和该所给金博士公司出具的授权书，金博士公司仅享有“郑农16”的独家经营权，并不享有生产繁殖权，焦作博农公司未能办理“郑农16”的生产许可证，责任在金博士公司，且焦作市种子管理站下文通知焦作博农公司种植的“郑农16”因严重不符合国标纯度要求进行报废，金博士公司要求焦作博农公司赔偿其“郑农16”的可得利益本院不予支持。关于3306原原种部分，金博士公司按焦作博农公司告知其的实际种植亩数和双方所签订合同中的预计产量计算并主张其可得利益，金博士公司依据焦作博农公司的实际种植亩数和合同约定的可能产量，计算总产量为x斤，而焦作博农公司已实际入库x公斤原原种，折合为x斤，大于金博士公司所计算的产量，焦作博农公司上诉称其已经完成场内种植的x公斤3306原原种的入库工作，金博士公司不按合同约定付款提货，却对此主张可得利益缺乏依据。本院认为，焦作博农公司在与金博士公司协商提高种子收购价未果的情况，于2004年8月19日电告金博士公司，要求其按双方签订的《农作物种子生产（代繁）合同》的第八条规定汇款，表明焦作博农公司愿意就收获的种子交货；另外该条合同条款显示，双方同时都有一定履行交货的相关义务。因此，焦作博农公司在已经违约的前提下，应积极履行能够履行的义务，而金博士公司在愿意接受这部分种子的情况下，亦应努力减少相应损失的扩大，但无证据显示双方对此进行积极协商。故对这部分损失的造成双方均有过错，应共同承担责任。综合考虑金博士公司和焦作博农公司双方的过错情形，本院对于金博士公司主张的3306原原种可得利益酌情确定支持一半，即从金博士公司主张的可得利益中3306原原种部分扣减x元。关于金博士公司主张3306原种的可得利益损失，鉴于焦作博农公司未完成入库工作的违约行为，金博士公司主张的该项损失应予支持。焦作博农公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。金博士公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，实体处理部分不当，本院予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条第一款第一、二项,第一百五十八条之规定,判决如下:
一、维持焦作市中级人民法院（2005）焦民初字第X号民事判决第二项。
二、变更焦作市中级人民法院（2005）焦民初字第X号民事判决第一项为：焦作市博农种子有限责任公司应于本判决生效后十日内赔偿河南金博士种业有限公司经济损失x元。
一审案件受理费x元，由金博士公司负担x元，焦作博农公司负担4805元。二审案件受理费x元，由金博士公司负担x元，焦作博农公司负担4805元。
本判决为终审判决。
审判长王永伟
审判员傅印杰
代理审判员谷彩霞
二○○六年十二月四日
书记员蒋红霞
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