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昆明源大建筑工程有限公司与云南志城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

时间:2008-06-20  当事人:   法官:   文号:(2007)云高民一终字第34号

云南省高级人民法院

民事判决书

(2007)云高民一终字第X号

上诉人(原审原告)昆明源大建筑工程有限公司。住所地:云南省昆明市江东花园X幢X单元X号。

法定代表人李某甲,经理。

委托代理人李某乙,该公司副经理。代理权限:特别授权代理。

委托代理人罗坷,云南天外天律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。

被上诉人(原审被告)云南志城房地产开发有限公司。住所地:云南省昆明市X村X号志城家园X号铺。

法定代表人蒲某某,总经理。

委托代理人王某某,该公司法务主管。代理权限:特别授权代理。

委托代理人何锡峰,云南唯真律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。

上诉人昆明源大建筑工程有限公司(以下简称源大公司)因与被上诉人云南志城房地产开发有限公司(以下简称志城公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省昆明市中级人民法院(2006)昆民一初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院于2007年1月18日受理后依法组成合议庭,于2007年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人源大公司的委托代理人李某乙、罗坷,被上诉人志城公司的委托代理人何锡峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审确认:源大公司的原名称某昆明云龙建筑安装工程有限公司。2002年9月30日,昆明云龙建筑安装工程有限公司向昆明市工商行政管理局申请变更公司名称,同年11月20日经审核批准,昆明云龙建筑安装工程有限公司的名称变更为源大公司。2001年9月27日,源大公司法定代表人黄学云出具《授权委托书》,明确委托李某乙为公司代理人,以本公司名义参加志城家园小区的2、3、X幢工程的投标活动。2001年9月27日,源大公司与志城公司签订《建设工程施工合同》,双方约定:1、工程名称:“志城家园”A区X、3、X幢;2、工程内容:土建、水电安装;3、合同工期:日历天数210天。以发包人书面通知为准;4、合同价款:2000万元;5、双方约定工期顺延的其他情况:因设计修改造成返工或不可抗力及监理方、发包人认可的原因,经签证后,工期可顺延,其余执行“通用条款”第13条;6、合同价款及调整:本合同价款采用可调价格合同,依据有效文件,根据云南建设厅98定额及双方认可的材料价格,按实结算,总价下浮4%后为工程结算价;7、违约责任:拖延工期罚款5000元/天,达不到优良,承担工程总价1%罚款。同日,双方签订《“志城家园”工程施工合同补充协议》,双方约定:1、工期:总工期为日历210天(不含室外工程),以桩基验收之日起计算,每超过一天罚5000元;2、合同价款采用方式:根据98定额编制总额(总额优惠4%)结算;3、保修期限:土建及安装工程为2年,屋面防水工程为5年。合同及补充协议签订后,志城公司于2001年9月30日向源大公司发出《开工通知》,通知明确:第2、3、X幢住宅基础施工已完工,图纸齐全,道路畅通,水电接通,具备开工条件,请于10月2日组织开工,工期210天。源大公司签收了该通知。施工中,志城公司及监理公司于2001年12月l1日向源大公司发出《监理工程师通知单》,明确源大公司在施工中盲目抢工期、赶进度,忽视安全生产,梁板砼强度不够,存在安全、质量隐患。2002年1月24日,源大公司向志城公司提出申请,要求志城公司提前支付工程进度款500万元。志城地产收到申请后在报告上签署“同意按此报告付款”的意见。同年3月22日,志城公司及监理公司再次向源大公司发出《监理工程师通知单》,明确经质量检查发现四层以上部分门洞边构造做法不符合设计图纸《结构说明》的要求,要求源大公司严格按设计施工图的要求进行施工。2001年10月27日,志城公司通知源大公司,通知明确:为更好地监控工程质量,每批进场材料必须经过业主方审查验收签字认可。每一次所签的批量、产地、规格、价额只作为取样实验依据,不作为本工程结算依据,结算时按所签合同履行。请施工方给予配合并遵循执行,否则业主方将从工程总造价中扣除2%作为违约金。同年12月14日,志城公司向源大公司下达《工程暂停指令》,指令明确:2、3、X幢工程由于在12月13日发现主体部位所用母材不符合合同约定品牌需进行复检。为避免损失决定自2001年12月14日16时起暂停施工,并按规定作好成品保护,要求进行整改。志城公司在该指令中签署意见:1、提供所进的该钢材批量、批号及原材料进场调拨单与相关的技术报告;2、找出发生问题的原因,并作出书面报告。源大公司的李某乙签收了该指令。2001年12月15日,李某乙向志城地产作出书面《检讨》,明确:由于本人管理不善,加之精力放在筹备资金上,另外项目经理梁鸿贵生病住院近半月,没有及时到位的管理,领导好本公司项目部管理人员,以致出现了钢材错位一事,影响巨大,特此提出道歉,请给予本人处罚。今后本人一定加强管理,不再发生这类事情。若有此类事情发生,请及时通知,并承担造成的全部损失。2001年12月17日,源大公司向志城公司提交《整改报告》,报告明确其已根据志城公司的停工令作了全面整改:1、对误收的已用于3、X栋的半成品钢筋全部拆除,封存,待处理;2、对误收的部分原材就地封存,待处理;3、发生此事实属意外,为加强管理力度,其已对有关当事人作了严肃处理,并保证在今后的工作中高度总结此次教训,认真落实材料的验收制度,且及时按规定做好主材的复检和报验工作,杜绝此类事件再次发生。2001年12月20日,志城公司向源大公司发出《复工通知》,通知明确:源大公司不按合同规定,私进小钢厂钢筋用于2、3、X幢柱、梁板钢筋,经过整改验收,同意复工。现通知如下:1、将2、3、X幢:KCG牌、ELD牌钢筋全部运出场外,由工程部监督签字;2、保证今后不再发生此事;3、已浇砼同意不敲,但今后若因小钢厂钢筋质量引发的不安全事故,法律责任、经济损失由源大公司负责承担。2002年1月14日,志城公司向各施工单位发出《关于双飞粉及外墙涂料的通知》,通知明确:“志城家园”各幢号内墙双飞粉及外墙涂料施工,由志城公司安排,乙方(各施工单位)不再施工。请各单位做完抹灰层后交其验收。2002年4月11日,志城公司通知源大公司,通知明确:源大公司的施工进度缓慢,劳动力不足,工程形象进度严重滞后于工期预控制目标,要求源大公司专题研究计划工期偏离的问题,加快工程进度,按合同总工期完成工程实现其向客户承诺的交房时间,否则承担所带来的违约责任。2002年4月22日,源大公司向志城公司产提出申请并明确:其所承建的“志城家园”A区X、3、X幢约x平方米土建工程,按双方约定,志城公司已拨足工程进度款。现因资金周转困难,申请再提前支付部分工程款,并明确一定按期完工。2002年5月13日,志城公司向源大公司发出《紧急通知》,要求源大公司在5月25日前全部完成A区大平台工程,切勿延误,否则承担损失。5月16日,志城公司通知源大公司,通知明确:源大公司承建的“志城家园”2、3、X栋于4月1日至3日停工,现又停工1天,为确保工期,要求源大公司明天立即复工,否则后果自负。6月8日,志城公司向源大公司发出《紧急通知》,通知明确:“志城家园”A区原配电房由于大平台施工需紧急拆除。因源大公司施工人员自行居住,至今未撤出,要求在6月8日14时前全部撤出。6月30日,志城公司通知源大公司并明确:源大公司违反承诺,2、X幢的脚手架管和安全网未搬走。为确保工期,要求源大公司于7月1日前处理完毕。8月26日,志城公司通知源大公司,通知明确:因源大公司的原因延误工期,要求源大公司于9月1日前完成“志城家园”室内外所有工程。若因工期延误造成后果和损失由源大公司承担。2002年5月31日,源大公司向志城公司承诺:因其原因导致工地停工到现在,为使工地立即恢复施工,尽力把耽误的工期抢回来,请再次提前拨款20万元,保证土建在2002年6月25日,水电在6月30日前全部完工,施工人员全部拆出。若不完工和人员未全部拆出,除承担损失外,按双方合同执行,尾款志城公司有权处理,并出具了《承诺书》。同年7月17日,源大公司向志城公司出具《承诺》,源大公司明确承诺:其所建盖的“志城家园”小区X、3、X幢房,保证在7月30日人员全部撤出,工程质量达到验收合格标准。若未做到,志城公司有权除执行原合同外,另加罚5000元/天,并承担所造成的一切损失(本承诺不取代原合同执行)。2002年7月30日,源大公司再次向志城公司承诺:其所建盖“志城家园”小区X、3、X幢房,保证在8月10日工程全部完工,人员全部撤出。若未做到,罚款x元/天,并承担所造成的损失。源大公司于2002年9月19日向志城公司再次出具《承诺》,明确:其所建盖“志城家园”A区X、3、X幢房已全部交由志城公司,其工地人员已全部撤出,无人居住。如有问题自己解决,责任由其全部承担。2002年8月2日,志城公司签署《工程签证》,并确认源大公司清理“志城家园”X栋西侧污水沟垃圾的工程量4个工日以及C15砼浇灌的工程量1.2立方米。同年9月18日,志城公司签署《工程签证》,并确认源大公司完成的“志城家园”3、X栋挡土墙清水管没有回填的土方发生30个工日的工程量。同年9月25日,志城公司增加志城家园X栋底层水箱的砌体和抹灰工程,确认了源大公司完成砌体1.5立方米,抹灰12.5立方米,普通砖、砂、水泥二次搬运10个工日的工程量,并签署《工程签证》。同年10月6日,志城公司分别签署《工程签证》,并确认源大公司完成“志城家园”2、3、X栋屋顶花园,隔墙砌粉所发生的材料二次搬运30个工,砌体6.1立方米,抹灰69.6立方米的工程量,同时确认“志城家园”大门处的花台拆除2日20个工的工程量。10月17日,志城公司签署《工程签证》,分别确认清除“志城家园”X栋西侧道路修改的土方及X栋道路修补发生的工日23个以及X栋底层电信设备房增加砌体和抹灰所发生砌体28平方米和抹灰56平方米的工程量,并签署了《工程签证》。10月20日,志城公司确认源大公司完成“志城家园”X栋因配电室安装电缆进口、毛石挡土墙及会所楼板发生的工程量工日及材料费折合工日25个。10月26日,志城公司签署《工程签证》,确认“志城家园”大门口C25砼浇灌的工程量为3.99立方米,地坪清除垃圾10个工。2002年10月12日,志城公司通知源大公司,通知明确:“志城家园”A区X栋号圆弧阳台上需设一组地漏排水系统,请照此施工。同年l0月28日,志城公司向“志城家园”各施工单位发出《通知》明确:根据国家强制性条文x-95中5.3.3规定:建筑高度不超过100米的高层建筑,其电缆井、管道井应每隔2-X层在楼板处用相当于楼板耐火极限的不燃烧体作防火分隔。现通知在各单元的3、6、X层进行设置,并附示意图。2002年12月5日,志城地产通知源大公司,并明确:X栋配电室主入口靠消防管侧增设180×300的构造柱一棵。施工中,志城公司向源大公司先后支付了包括X幢在内的工程款,共计x.63元,扣除双方没有争议,已经付清的X幢工程款x.16元,志城公司向源大公司实际支付“志城家园”2、3、X幢的工程款是x.47元。源大公司所承建的“志城家园”A区X、3、X幢工程于2002年9月19日竣工,同年9月30日验收,已交付志城公司使用。2004年7月23日,志城公司向云南省第二公证处申请对向源大公司邮寄送达《关于督促昆明源大建筑工程有限公司就其施工工程结算及对其所施工工程质量保修函》的内容及过程进行证据保全。同年7月30日,云南省第二公证处向志城公司出具了《公证书》。2006年5月15日,源大公司因与志城公司工程款给付问题产生纠纷并提起诉讼,请求:判令志城公司向其支付土建工程款x.14元及x.50元的利息,按每日万分之三计算;支付水电工程款x.50元及2006年1月至5月30日的利息x元,按每日万分之三计算。应付全部工程款利息为x.14元。诉讼中,志城公司申请对源大公司提供的三份《工程结算书》是否涂改、添加及2003年12月13日签订的《“志城家园”工程补充协议》是否是同一时间书写和盖印进行司法鉴定。经鉴定中心鉴定,并出具了(2006)云南公正文鉴字第X号和第X号《鉴定书》。该鉴定中心出具的(2006)云南公正文鉴字第X号《鉴定书》结论为:1、志城家园二幢《建筑工程预(结)算书》封面审定日期“2002年12月25日”的“12”是擦刮后添写而成;2、志城家园三幢、四幢《建筑工程预(结)算书》封面审定日期“2002年12月25日”的“12”是在“2”的基础上添写而成。(2006)云南公正文鉴字第X号《鉴定书》的结论为:“志城家园”工程补充协议的标称日期“2003年12月13日”不真实,“云南志城房地产开发有限公司合同专用章”印文的盖印时间应在2004年;协议内容是在“云南志城房地产开发有限公司合同专用章”印文形成之后书写。

原审法院认为,源大公司与志城公司签订的《建设工程施工合同》及《“志城家园”工程施工合同补充协议》是源大公司与志城公司在平等、自愿的基础上达成的一致真实意思表示,且该意思表示并不违反法律禁止性规定,也未损害国家、集体和他人的合法权益,也不存在合同法第五十二条规定的情形,因此《建设工程施工合同》及《“志城家园”工程施工合同补充协议》合法、有效,对双方均具有法律约束力。双方因此而形成的建设工程施工合同承包法律关系受法律保护。关于志城公司是否欠源大公司的土建工程款和水电工程款,尽管源大公司庭审提供了三份《建筑工程预(结)算书》以及2003年12月13日的《“志城家园”工程补充协议》证实其主张,但所提供的三份《建筑工程预(结)算书》以及2003年12月13日的《“志城家园”工程补充协议》已经具有司法鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员的鉴定,确认三份《建筑工程预(结)算书》标注的日期是擦刮后添写而成,且源大公司在庭审中亦认可该三份结算书上标注的日期是擦刮后添写的事实,而2003年12月13日的《“志城家园”工程补充协议》同样也被确认为该补充协议上标称的日期不真实,志城公司的合同专用章是在2004年加盖的,协议内容是在志城公司的合同专用章加盖之后书写的。因此,源大公司所举证据材料不能证实其主张志城公司至今尚欠土建工程款x.4元和水电工程款x.50元的事实成立,源大公司应承担举证不能或不能举证的不利诉讼结果,故对源大公司主张志城公司至今尚欠土建工程款x.14元和水电工程款x.50元的事实不予采信。经向源大公司进行释明,并告知相关的法律后果,源大公司明确表示其举证充分,并能证明其诉讼请求成立,不申请对工程造价进行鉴定、评估,源大公司所提供的现有证据材料不足以证明其诉讼请求的成立,故对源大公司提出要求志城公司支付土建工程款x.14元和水电工程款x.50元及利息的的诉讼请求不予支持。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:“驳回原告昆明源大建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费x元,由原告昆明源大建筑工程有限公司承担”。

宣判后,源大公司不服,向本院提起上诉,请求撤销一审判决,依法改判支持其诉讼请求。其理由为:1、《“志城家园”工程补充协议》的内容符合客观事实,而一审决却依据所谓印文在先行文在后的鉴定结论否认了该补充协议真实性、合法性和关联性。先章还是先文的顺序并不重要,重要的是章和文是否是双方当事人的真实意思表示。志城公司认可协议上其印章的真实性,也没有提供证明其能够获得盖有志城公司印章的空白信笺的任何证据,因此该补充协议是双方当事人的真实意思表示,一审对该协议不予采信显属错误。2、其提交的三份《建筑工程预(结)算书》在结算日期上确有涂改,但这只是证据存在瑕疵,并不足以影响整个证据的真实性、合法性和关联性。三份证据的内容与竣工验收报告的内容可以相互印证,志城公司承认其中印章真实,就说明三份《建筑工程预(结)算书》是双方真实意思表示,是在双方经涂改形成的结算时间进行的结算,一审仅凭时间有涂改就否定证据的合法性是错误的。3、志城公司向一审举证证明曾多次催促其结算以及工程款已超付的事实,而如果双方没有结算,就不应知道工程款是多少,更得不出已超付工程款的结论,故志城公司的举证恰好证明其所主张的工程款已结算的事实。

志城公司答辩认为:源大公司提交的《“志城家园”工程补充协议》及三份《建筑工程预(结)算书》是伪造的证据,是源大公司为达到不可告人的目的而单方杜撰出来的,并非双方的意思表示,不具有协议或合同必须具备的真实性,因此对上述证据不应予以采纳。请求驳回上诉,维持原判。

经二审开庭审理,源大公司对一审认定事实提出3项异议:1、一审认定志城公司于2002年5月13日、2002年5月16日、2002年6月8日、2002年6月30日、2002年8月26日向其发出《紧急通知》及《通知》是错误的,其于一审诉讼中才收到上述通知。2、志城公司实际向其支付的工程款为x元,一审认定志城公司实际支付的工程款金额x.47元错误。3、(2006)云南公正文鉴字第X号《鉴定书》的鉴定结论依据不足,一审对该鉴定结论加以认定是错误的。

经审理,对于源大公司提出的第1项异议,因源大公司认可2002年5月13日、2002年6月8日的《紧急通知》及2002年5月16日的《通知》已由工作人员签收,故源大公司认为一审错误认定其收到上述通知而提出的异议不能成立。源大公司不认可2002年6月30日及2002年8月26日的《通知》由其工作人员签收,志城公司亦无其他证据证实源大公司收到两份《通知》,故源大公司认为一审错误认定其收到上述两份《通知》而提出的异议成立。对于源大公司提出的第2项异议,因一审认定志城公司实际支付的工程款金额x.47元,是在志城公司已付工程款的基础上,将志城公司为源大公司垫付的水电费以及按双方约定应下浮4%部分等工程款项均计为志城公司所付工程款,而双方对上述两部分应否计算及具体金额均有争议,故源大公司提出的此项异议成立。至于源大公司提出的第3项异议能否成立,本院将结合本案争议焦点加以评析。

志城公司对一审认定事实无异议,因此对于一审认定的事实,除源大公司提出异议成立的部分外,本院予以确认。

二审审理中,源大公司提交了云南天禹司法鉴定中心(2007)第x号文书司法鉴定报告书一份、中华人民共和国长安公证处(2007)长证内经字第X号公证书及(2007)长证内经字第X号公证书各一份,欲证明对于《“志城家园”工程补充协议》这种文字和印章没有交叉重叠的文件,没有技术可以鉴定文字和印章形成的先后顺序,因此(2006)云南公正文鉴字第X号《鉴定书》的鉴定结论没有效力,不应采信。经质证,志城公司认为文书司法鉴定报告书系经源大公司的委托代理人所在律师事务所单方委托形成,所送鉴定的检材未经双方确认真实性,该文书司法鉴定报告书鉴定结论并不能否定(2006)云南公正文鉴字第X号《鉴定书》的鉴定结论。两份公证书所证明的电话录音内容,接听电话人员身份及回答内容均不确定,因此并不能否定(2006)云南公正文鉴字第X号《鉴定书》的鉴定结论。

二审中,本院依源大公司的申请,委托云南省高级人民法院法庭科学技术研究所对“志城家园”2、3、X幢房屋的土建、水电部分及两部分中合同外增加项目工程造价进行司法鉴定。鉴定单位出具《工程造价鉴定报告》,上述项目的工程造价结论为x.07元。经组织双方当事人质询,志城公司对该鉴定结论无异议,但认为鉴定报告第六章特别事项说明中第3、4条涉及的x.95元安装材料及x.52元消防工程款项已由其自行支付,应予扣除。源大公司对该鉴定结论提出异议并提交了《关于志城家园2、3、X栋工程造价鉴定异议说明》。鉴定单位经核实于2008年2月29日出具《关于原告对工程造价鉴定报告意见的答复及对工程造价鉴定报告的补充说明》,确定源大公司承建的“志城家园”2、3、X幢房屋土建、水电部分及两部分中合同外增加项目的工程造价为x.66元。源大公司收到该补充说明后仍有异议,并再次提交了《关于志城家园2、3、X栋工程造价鉴定异议说明》。鉴定单位再次核实后于2008年4月2日出具《关于原告对工程造价鉴定报告意见的回复》,对x.66元工程造价结论不作调整。源大公司又提交《关于志城家园2、3、X栋工程造价鉴定的紧急说明》,要求鉴定单位对鉴定结论予以核实,2008年4月18日鉴定单位出具《关于原告对工程造价鉴定报告紧急说明的回复》,仍未对工程造价结论作出调整。2008年5月12日,志城公司向鉴定单位提交《申请调整鉴定结论申请书》,要求将已由其支付的安装材料及消防工程款项从工程造价结论中扣除。鉴定单位于2008年5月14日出具《关于“被告申请调整鉴定结论申请书”的回复》,认为合同真伪以及证据材料是否经签字认可不由其确定,在确定之后对于安装材料及消防工程涉及的造价可予以增减。

综合双方诉辩主张,本案二审中当事人的争议焦点为:1、《“志城家园”工程补充协议》及三份《建筑工程预(结)算书》是否真实有效;2、志城公司应否向源大公司支付土建工程款x.14元和水电工程款x.50元。

一、关于《“志城家园”工程补充协议》及三份《建筑工程预(结)算书》是否真实有效问题。

源大公司认为,《“志城家园”工程补充协议》是真实的,该补充协议上双方的公章真实,志城公司在施工过程中有盖章惯例,协议上印章由其单位自己加盖,故协议是真实的,不可能是伪造的。无论其中印章是先盖还是后盖,该补充协议都是双方真实意思表示,一审中作出的(2006)云南公正文鉴字第X号《鉴定书》的鉴定结论不具有科学性,不能作为定案的依据。三份《建筑工程预(结)算书》也是双方的真实意思表示,虽然日期有涂改,但不足以影响证据的真实性和关联性,一审以三份结算书日期有涂改而对其效力不予认定的理由是不能成立的。三份结算书与合同、签证等能够形成证据锁链,因此可以作为定案的依据。

志城公司认为,《“志城家园”工程补充协议》是虚假的,完全由源大公司编造而成,其中内容与实际情况存在许多矛盾之处,不具备真实性,(2006)云南公正文鉴字第X号《鉴定书》已对此作出结论。三份《建筑工程预(结)算书》也是虚假的,因为双方从未进行过结算,三份结算书是源大公司为退劳保金而自己编造的,上面原始时间应为2002年7月25日,现有的2002年12月25日日期也是虚假的,由源大公司自己填写而成。该三份结算书与源大公司向其提供的一套结算书也不一致,不能作为定案的依据。

本院认为,志城公司、源大公司之间签订的《建设工程施工合同》及《“志城家园”工程施工合同补充协议》系双方自愿协商达成,意思表示真实,内容不违反法律、法规的强制性规定,应属有效。上述合同对缔约双方产生法律约束力,双方均应按照合同约定实际履行。合同双方对于工程造价未能进行结算,对此均负有责任。本案中,双方当事人对志城公司是否欠源大公司工程款产生争议,源大公司为此提交《“志城家园”工程补充协议》及三份《建筑工程预(结)算书》以证实志城公司下欠其土建工程款x.4元和水电工程款x.50元。在志城公司对《“志城家园”工程补充协议》、《建筑工程预(结)算书》的真实性提出异议的情况下,一审法院已就补充协议内容与印鉴是否同一时间书写以及结算书的书写是否有涂改、添加问题委托鉴定部门进行鉴定。因鉴定部门及鉴定人员具备相应的司法鉴定资质,鉴定程序符合法律规定,故对鉴定部门针对《建筑工程预(结)算书》及《“志城家园”工程补充协议》作出的鉴定结论,应予以确认。源大公司二审中提交的文书司法鉴定报告书,系其自行委托鉴定单位作出,志城公司并不认可其中的鉴定结论,故对文书司法鉴定报告书的鉴定结论不应予以采信。对于源大公司通过提交两份公证书证明的电话录音内容,因不能确定接听电话人员姓名、职务等基本情况,接听人员所作口头回答亦并非有效依据,故对公证书及其所反映的电话录音的证明力,不应予以认定。因此,对于源大公司欲通过上述证据证明(2006)云南公正文鉴字第X号《鉴定书》中鉴定结论不可信的观点,本院不予采信。源大公司认为该鉴定结论依据不足而对一审认定鉴定结论提出的异议不能成立。源大公司自称《“志城家园”工程补充协议》中内容与印章系同一天形成,而鉴定报告已作出补充协议为先盖章后书写内容及所载明日期不真实的结论,源大公司对其叙述的协议内容形成过程未能提交其他相关证据印证,在志城公司否认源大公司所书写内容的情况下,不能认定双方当事人经协商一致形成该补充协议的文字内容,故《“志城家园”工程补充协议》不具备真实性要件,对其效力本院不予确认。源大公司提交了三份《建筑工程预(结)算书》用以证明工程造价金额,因《“志城家园”工程补充协议》不属于有效证据,该协议中有关双方约定不再将三份结算书作为退劳保基金之用的条款亦无效,结合源大公司曾出具《情况说明》证明三份结算书系作为办理劳保基金所用,不作确定工程造价之用的事实,可以确认三份结算书的用途只是用于源大公司办理退还劳保基金的手续,因此不能作为确定工程造价依据。源大公司承认对三份结算书上日期进行过涂改,志城公司否认源大公司系经其同意对日期进行的涂改,因此该三份结算书不具备合法有效的形式要件,对其效力本院不予确认。源大公司关于《“志城家园”工程补充协议》、《建筑工程预(结)算书》反映双方当事人真实意思表示,内容符合客观事实,应为真实、有效证据的上诉理由不能成立,本院不予支持。

二、关于志城公司应否向源大公司支付土建工程款x.14元和水电工程款x.50元的问题。

源大公司认为,按照《“志城家园”工程补充协议》和三份《建筑工程预(结)算书》的内容,扣除已付款后,志城公司还应向其支付土建工程款x.14元和水电工程款x.50元。

志城公司认为,其已向源大公司支付“志城家园”2、3、X幢的工程款x.47元,不仅不欠土建和水电工程款,而且已超付工程款,一审判决驳回源大公司的诉讼请求是正确的。

本院认为,本案审理中,经委托云南省高级人民法院法庭科学技术研究所对源大公司承建的“志城家园”2、3、X幢房屋的土建、水电部分及两部分中合同外增加项目工程造价进行司法鉴定,鉴定单位最终确定的工程造价结论为x.66元。因该鉴定结论系本院依当事人申请委托具备相关资质的鉴定单位作出,鉴定程序合法,鉴定单位对双方当事人提出的异议予以答复并对鉴定结论进行复核,故对上述鉴定结论本院予以采信。对于鉴定报告第六章特别事项说明中第3、4条涉及的x.95元安装材料及x.52元消防工程款项(不含约定下浮4%部分),志城公司认为上述安装材料、消防工程款已由其自行支付,与源大公司无关,故应将下浮4%后的x.27元和x.14元款项从工程造价结论中予以扣除。因已查明消防工程部分并非由源大公司施工完成,故消防工程款x.14元应从鉴定结论中扣减。对于安装材料费部分,志城公司提交了订货合同、发票、收条等予以证实,源大公司对合同、发票的真实性无异议,但只认可由李某乙签字的收条,认为其他收条的签字人员未经授权收货。由于源大公司未能提交证明x.95元安装材料由其购置并已付款的证据,且源大公司对志城公司所提交购货凭证的真实性不持异议,故应将x.27元安装材料款项从鉴定结论中扣减。志城公司另提出应付工程款中还应当扣减工程质量保证金及代扣劳保基金、散水泥款、定额编制管理费等款项,由于按照双方约定工程保修期限至今已届满,而代扣的劳保基金、散水泥款均已计入其已付工程款中,故志诚公司要求在其应付工程款中扣减工程质量保证金及代扣劳保基金、散水泥款的主张不能成立,本院不予支持。志城公司提交了其向相关行政单位代交定额编制管理费的凭证,因该项费用应由施工方交纳,故本案工程涉及的定额编制管理费x.68元应当从志诚公司应付工程款中予以扣减。据此,志城公司应向源大公司支付的工程款项为x.57元(x.66元-x.27元-x.14元-x.68元)。

双方当事人对志城公司已付工程款金额存有争议,志城公司认为其已向源大公司支付“志城家园”2、3、X幢工程款x.47元,而源大公司则认为志城公司实际付款仅为x元,经查双方之间有关已付款金额的差距体现在是否计算工程造价按约定应下浮4%部分、志城公司为源大公司垫付的水电费金额以及垫付的其他费用是否存在等方面。因工程造价鉴定结论中已包含双方约定的应下浮4%的部分,鉴定单位对此已作考虑,故该部分不应作为志城公司所付款项重复扣减。源大公司二审中已认可志城公司为其垫付施工中产生的水电费用共计x.03元,此款应作为志城公司已付款加以认定。源大公司之前仅认可志城公司为其垫付水电费用x.94元,此款与x.03元之间的差额x.09元并未包含在其主张的已付款为x元之中,故应在x元的基础上将x.09元计为志城公司已付款。志城公司认为其为源大公司垫付了购买浮球阀费、运垃圾土方费、分摊垃圾费等其他各项费用共计x.38元,而源大公司仅认可其中购买浮球阀费1610元,对其余运垃圾土方费、分摊垃圾费则不予认可。由于志城公司提交的用以证明其垫付运垃圾土方费、分摊垃圾费的凭证,均无法证实上述费用的产生与源大公司之间具有关联性,因此除志城公司垫付的购买浮球阀费1610元应在x元基础上计为其已付款外,运垃圾土方费、分摊垃圾费不应计为志城公司已付款。据此,志城公司已向源大公司支付的“志城家园”2、3、X幢工程款为x.09元(x元+x.09元+1610元)。

志城公司应向源大公司支付的“志城家园”2、3、X幢工程款项为x.57元,扣减已支付的工程款x.09元后,志城公司尚欠源大公司土建、水电工程款为x.48元,志城公司应承担向源大公司支付该欠款及利息的民事责任。欠款利息从2006年5月15日源大公司起诉时起算。源大公司关于志城公司应向其支付土建工程款x.14元和水电工程款x.50元的上诉理由不能成立,本院不予支持。

综上所述,一审适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销云南省昆明市中级人民法院(2006)昆民一初字第X号民事判决;

二、云南志城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明源大建筑工程有限公司支付工程款x.48元及利息(自2006年5月15日起,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算);三、驳回昆明源大建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费x元,由昆明源大建筑工程有限公司负担x元,由云南志城房地产开发有限公司负担x元;二审案件受理费x元,由昆明源大建筑工程有限公司负担x元,由云南志城房地产开发有限公司负担x元。二审鉴定费x元,由昆明源大建筑工程有限公司负担x元,由云南志城房地产开发有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如云南志城房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南志城房地产开发有限公司不自动履行本判决,昆明源大建筑工程有限公司可在本判决履行期限届满后的两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。

审判长施静春

审判员尹波

审判员马艳玲

二OO八年六月二十日

书记员惠琼



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